河南快三开奖结果

热门标签:代写本科论文 写作发表 工程师论文 代写一篇论文多少钱
当前位置: 代写一篇论文多少钱 > 法律论文 > 我国公司决议行为保全的构成要件探析

我国公司决议行为保全的构成要件探析

时间:2019-09-17 10:17作者:陈彦晶
本文导读:这是一篇关于我国公司决议行为保全的构成要件探析的文章,公司决议行为保全在民事诉讼法理论和公司法理论上均属新鲜。在理论尚不成熟时,法院就已经开始了决议行为保全的实践。随着商事纠纷的增多,行为保全应用于决议的情形必然增加。

  摘    要: 行为保全决定可能是错误的, 因此而造成的损害将不可弥补, 法院应尽量降低这种可能性。在司法适用公司决议行为保全时, 应以“审慎性”为目标。在这一目标指导下, 我国法院应参考美国的行为保全司法适用理论并适当变通, 将申请人适格、决议的实施将造成难以弥补的损害、申请人存在胜诉可能性、利益衡量的结果倾向于支持申请人四个方面作为公司决议行为保全的构成要件。在四个要件的适用体系上, 各个要件均为必要非充分条件, 不得进行动态体系的调整, 即四个要件缺一不可。同时, 也不得用申请人提供担保来补充构成要件的不足, 以适当提高公司决议行为保全的标准, 避免其成为控制权争夺的工具。

  关键词: 行为保全; 公司决议; 难以弥补的损害; 利益衡量;

  一、问题的提出

  行为保全是指当事人为维护其合法权益、保证生效裁判的执行、阻断侵害行为继续、避免损失的扩大,申请人民法院依法责令当事人为一定行为或不为一定行为的民事诉讼制度。1一些诉讼法学者已经注意到了其应用于公司的可能性,提到“行为保全广泛地适用于公司法”2,包括股东争议或者企业经营中的强制监管令3,股东向法院申请强制召开股东大会4等案件,均涉及行为保全这一诉讼制度,但这些学者均点到为止而未展开任何论述。研究公司法的学者也未有人提及公司应用行为保全制度的机制与方法。实际上,行为保全在公司法上有着广阔的适用空间,包括董事执行事务的禁止、股东名册及商事账簿查阅、股东会召开的禁止、股东表决权禁止、5新股发行禁止等。司法实践中,我国法院已进行了公司决议行为保全的尝试,但在为何裁定支持或驳回行为保全申请上语焉不详。法院常常以申请人的申请符合法律规定为由裁定中止决议执行,6以申请人的申请不符合法律规定为由裁定驳回申请,7至于如何符合或不符合法律的规定,在绝大多数裁定中未见只言片语,公司决议行为保全的构成要件似乎完全不在法院的考查范围,致使当事人无所适从。公司决议行为保全的构成要件理论亟待确立,以指引法院和公司当事人的行为。2019年《最高人民法院关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》第7条规定了知识产权纠纷案件行为保全的构成要件,但公司决议的行为保全应否完全参照适用尚存疑问。

  与行为保全类似,8美国法上有预防性禁制令,其特点在于“预防性”,即在最终裁判结果产生之前维持原有状态,被广泛运用于公司决议纠纷。日本《民事执行法》上的假处分制度也被公司实务频繁使用。我国台湾地区“民事诉讼法”上的定暂时状态假处分制度,被实务界广泛用来解决公司纠纷,甚至成为公司经营权争夺的重要工具。上述国家和地区的研究者对公司行为保全的构成要件有较为深入的研究。本文以公司决议行为保全的构成要件为研究对象,比较与行为保全制度相似的美国的预防性禁制令、日本的假处分、我国台湾地区的定暂时状态假处分的构成要件,提出可供法院参考适用的构成要件理论。

  二、公司决议行为保全制度的价值目标

河南快三开奖结果   制度的目标决定了它的构成要件。9关于行为保全的目标,有两种不同的理论。10一种理论来自John Leubsdorf教授,其认为预防性禁制令的目的是“将草率决定的错误事件所引起的可能的不可弥补损害最小化”,11Leubsdorf标准被广泛引用。该标准提出两部分测试:“胜诉可能性”与“对各方潜在损害的平衡”。后被美国法院发展为四个方面的测试,称为预防性禁制令的四要素测试:难以弥补损害、胜诉可能性、签发禁制令的损害与不签发禁制令的损害之间的衡量、公共利益。四要素并非全美通行的唯一标准,但占据了美国法院适用预防性禁制令的主导地位。另一种理论来自Brooks和Schwartz,他们提出了预防性禁制令目标的一种替代理论,即要看预防性禁制令是否促进或者阻碍禁制令所涉法律所期待的活动,只有在收益大于成本的时候当事人才会违反法律。因此在技术上他们认为,案件的实体问题在预防性禁制令中不必考虑,对各方造成的损害是否难以弥补也不用考虑,只要担保足以补偿被申请人因禁制令而遭受的成本损害,就应签发禁制令,因为预防性禁制令的目标是效率。12在美国预防性禁制令的目标理论中,Leubsdorf标准是主流,而Brooks和Schwartz提出的理论几乎被判例法所无视。

我国公司决议行为保全的构成要件探析

河南快三开奖结果   在我国,无论是公司法学界还是诉讼法学界,并无关于公司决议行为保全目标的理论。公司法上之所以设置公司决议制度,目的在于体现公司民主,包括股东民主和董事民主。而决议无效、可撤销和不成立制度的设计,目的在于维护公司民主,维持公司法所设计的公司秩序,保护公司和股东的利益。因此“就公司决议的行为保全而言,其根本目标应是维护公司和股东的利益。”13公司决议行为保全在我国尚属新鲜事物,理论对此研究并不充分,实务经验亦不足够,这就要求法院应尽量审慎地对待公司决议行为保全,其构成要件不应过简,标准不应过低,否则公司依据法定程序正常作出的决议,在得到实体审理结果之前便随意地被禁止实施,将损害公司制度运行的根本,进而损害公司及股东利益。日本和我国台湾地区的经验表明,行为保全经常被用来作为公司控制权争夺的工具,脱离了保护公司和股东利益的初衷。所以我们应未雨绸缪,尽量避免公司决议行为保全成为申请人滥诉的工具。

  综上,我们应借鉴美国Leubsdorf教授的标准,将公司决议行为保全的目标确定为尽量减少行为保全错误所导致的损害,确立公司决议行为保全的审慎性原则,以相对严格的标准来确定我国的公司决议行为保全构成要件。

  三、公司决议行为保全的要件展开

  公司决议行为保全的构成要件不同于普通民事诉讼,亦与知识产权案件有异,不可照搬照抄。公司决议行为保全应有如下四个方面的构成要件:申请人适格、决议实施将造成难以弥补的损害、胜诉可能性、利益衡量的结果倾向于作出行为保全裁定。

  (一) 申请人适格14

  1. 身份适格

  传统行为保全制度中,只要债权人对债务人拥有相应的请求权,即可以向法院申请行为保全,债权人的身份并非争议的焦点,但在公司决议行为保全之中,有权提起保全申请的主体的身份成为一个特殊问题,这一点被我国法院所忽视。司法实践中,部分法院认为,原告是否适格属于实体审理范围,在行为保全阶段不予审查。15这与我国现有司法解释的规定和比较法上的理论均有抵牾。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定 (四) 》 (以下简称《公司法解释四》) 第1条规定,确认决议无效或不成立之诉的原告应为公司股东、董事、监事等。可见,确认决议无效或不成立之诉的原告范围较为宽泛,基本不存在适用上的限制问题。第2条规定,决议撤销之诉的原告,应当在起诉时具有公司股东身份。显然,对于瑕疵程度较低的决议撤销之诉,《公司法解释四》延续了《公司法》第22条的规定,限定为股东有权提起,是否具备股东身份就成为决议撤销案件中行为保全的审查对象。但该条司法解释仅仅强调了起诉时的股东身份,未规定决议作出时股东身份为必要,似有不妥。因为可撤销决议违法性较低,申请人若是在决议作出之后受让股权而成为股东,则不应赋予其撤销权。理由有二:一是其无法满足下文提到的行为和主观状态适格的条件;二是从理论上来说,“决议行为是多个民事主体在表达其意思表示的基础上根据法律或者章程等规定的议事方式和表决程序为形成团体意思而作出的民事法律行为。”16决议作出时,其尚未成为公司股东,未作出任何意思表示,亦未参与该团体意思的形成,赋予其撤销权违背了意思表示瑕疵的基本原理。

  2. 行为适格

  申请人就诉争决议的所作所为值得审查。如果决议通过时申请人参与表决并投了同意票或弃权票,事后又向法院申请决议行为保全,其申请应被否定,美国将此称为“净手” (clean hands) 。即便申请人证明了申请预防性禁制令的所有要素,如果其手不干净,也会被驳回。17在我国法上应将其理解为诚实信用原则的具体体现,法律不应保护出尔反尔的股东。王文宇教授提出更高要求,认为股东还需要在决议时就股东会的召集程序或决议方法违反法令或章程当场表示异议始足当之。18本文认为不应一概作此要求,净手股东有两种可能情况,一种是根本未能参加股东会,另一种是虽然参加并且投了反对票却未能阻止决议通过。若是后一种情况,作此要求尚属合理,但若是前一种情况则不应作此要求。

  3. 主观状态适格

  除了申请人行为适格之外,申请人在申请行为保全时,应确实出于保护公司或股东利益的需要,而非恶意通过诉讼拖延决议实施。这就要求申请人说明决议效力可能存在瑕疵并提供适当的证据,不得只是申请禁止实施决议却不予说明或举证。申请人应说明诉争的公司决议存在《公司法》第22条所规定的决议无效、可撤销,或者《公司法解释四》所规定的决议不成立的情形。“保全的目的无非在于确保债权人的权利能够最终实现,因此欲获得保全的申请人至少应当对其权利实现的可能性予以主张并证明。”19法院在审查申请人的申请时,应审查其是否提出了决议存在瑕疵的说明或证据,若并不存在决议效力的争议,则无需审查其他要素,而径行驳回。我国台湾地区“民事诉讼法”将此规定为须有争执之法律关系,且以其本案诉讼能确定该争执之法律关系者为限,20美国法上将其称为严肃的法律问题 (a serious question) ,即若要提出预防性禁制令申请,必须具备一个实体上的权利基础,这值得我国法院在适用公司决议行为保全时参考。

  (二) 决议实施将造成难以弥补的损害

  《民事诉讼法》第100条和第101条分别规定了诉中和诉前行为保全的条件,前者的条件是“判决难以执行或者造成当事人其他损害”,后者是“情况紧急,不立即申请保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害”,公司决议的行为保全自应适用。即如果不禁止实施公司决议,会使将来的决议不成立、无效、撤销的判决无法执行,这在公司法上较为常见。如公司解散决议,即便最终判决决议存在瑕疵,可能公司清算已经完成,并注销登记,判决将无法执行。第100条的“当事人”在公司决议行为保全适用上应当作出调整,按照《民事诉讼法》的规定,当事人应当是诉讼参加人,按照《公司法解释四》,决议瑕疵之诉的原告应当是股东、董事、监事等,21被告应当是公司。但是在公司决议问题上,损害可能并不发生于诉讼参加人,而是公司其他利益相关人,此处的“当事人”应作适当地扩张,允许法院考量申请人和被申请人之外的其他主体利益。

  所谓的“其他损害”无确切内涵,外延上也缺乏有效的样本支撑,因此解释上也应理解为难以弥补的损害,以避免《民事诉讼法》第100条第1款成为无限扩张的兜底条款。而所谓难以弥补的损害,必须是金钱赔偿不能填补的损害,22亦即以该损害可否用金钱计算为准。23如果最后的救济能够填补申请人的损害,也就没有行为保全的必要。24在判断造成难以弥补的损害方面,“时间”构成重要的考量因素,申请人需要证明,在最终裁判结果得到之前,难以弥补的损害已经发生,25并且在申请人提起行为保全申请时,损害尚未发生或正在持续发生。若损害已经造成并结束,也没有行为保全的必要,等到最终裁判时确定责任即可。若申请保全之际公司决议已经执行完毕,或者公司决议在可预见的审限时间内不会被执行,则无需禁止实施该决议。

  在域外公司法和诉讼法的发展中,产生了一些典型的被法院支持或否定的公司决议行为保全的案例。其中肯定公司决议行为保全的理由包括章程修改、董事选任会损害公司的利益等。美国有法院认为,失去对企业的控制会构成难以弥补的损害。26日本和我国台湾地区公司决议的行为保全则更多表现为董事执行职务的停止,27其有力的理由常常是选任董事的决议违法,申请人担心董事行使职权会损害公司利益,构成难以弥补的损害。28案例中否定公司决议行为保全的理由,包括能够被金钱填补、情况并不紧急等。例如,美国有法院认为,公司合并方案中的损害不构成难以弥补的损害,章程对决议所需表决权定足数设置较高导致股东表决权征集可能失败,不构成难以弥补的损害。29我国台湾地区的经验显示,尚需经股东会批准的董事会决议也不构成难以弥补的损害。30实际上,我国大陆的法院也已经注意到了“难以弥补的损害”的重要性。例如,西安市中级人民法院在审理“中水 (西安) 环境科技有限公司、许仁焕与 (株) 韩水变更公司登记纠纷案”时认为,本案所涉及的诉讼标的是行为而非财产,双方所申请禁止的行为均不会导致判决难以执行,双方也均未提交充分证据证明可能因对方当事人的行为造成其他损害,故对于韩水的诉讼禁令申请及中水公司的行为保全申请不予准许。31

  (三) 胜诉可能性

  行为保全对公司的权利义务影响甚大,有时与终局判决实质上并无区别,32更为重要的是其可能是错误的,所以各法域对行为保全均采取十分谨慎的态度。33申请人必须初步证明其具备胜诉的可能性,才能获得法院对于行为保全的支持。申请人胜诉的可能性为美国判例所强调,美国联邦最高法院在2008年Winter v。Natural Resources Defense Council案34中重申了传统四要素的意义。虽然各巡回法院和各州法院对于四要素有不同的理解,但胜诉可能性一直被强调。这里的胜诉可能性是指基于申请人诉请案件实体的是非曲直 (on the merits) 的胜诉可能性。我国学者在研究行为保全制度时也提出了这一问题,即申请人是否还应对其在本案诉讼中的胜诉前景予以证明,并认为法官在发布行为保全措施时应当审查保全请求权是否具备优势盖然性,并审查申请人在本案主诉中是否拥有一定的胜诉前景。35该观点值得赞同。行为保全之作用在于预先使申请人获得本案胜诉确定之利益,如忽略申请人主张之实体理由,将不可避免地发生保全效力与本案判决结果矛盾、冲突的情形。36具体到公司决议的行为保全场合,法院应审查申请人所欲禁止实施的决议是否存在内容和程序的瑕疵,只有申请人初步证明了公司决议存在瑕疵因而其可能胜诉时,法院方可裁定行为保全。只是这里的申请证明义务程度如何,难以把握。日本学者在提及董事职务禁止的假处分时也存在这一分歧。有人认为应减轻债权人的疏明义务,当反证不成立时,推定存在保全的必要性。但是,反对者认为职务执行停止的假处分对公司影响甚大,不可轻易做出。37所谓疏明,是指对部分程序事项适用优势盖然性标准,其盖然性数字表达为50%。38有学者认为民事诉讼中的程序事项通常处于辅助地位,相比而言属于民事诉讼的次要矛盾,因此仅采取低标准即可。39不论该观点在一般民事诉讼理论上是否站得住脚,断然不可将其适用于公司决议行为保全场合。商事交易瞬息万变,很多场合下若行为保全已经裁定,实体判决则无关紧要,各方争夺的只是时间,若降低证明标准,恐行为保全沦为商战的武器。

  胜诉可能性与申请人决议效力瑕疵说明义务不完全一致。决议效力存在瑕疵只是申请人提出的初步说明,旨在说明申请人申请的权利基础,并不涉及申请人能否胜诉的判断,其关注的焦点在于申请人主观上是否为恶意。胜诉可能性则是对于结果的实质性判断。有时决议瑕疵也并不一定导致决议被宣告不成立、无效或撤销,即使召集程序或方法违法但并不影响决议结果,法院也可以依职权驳回诉请。40因此,是否存在决议瑕疵与申请人能否胜诉是两个问题。

  (四) 利益衡量

  钱玉林教授在论及股东大会决议瑕疵时曾提到,“法官在行使裁量权时应当考虑瑕疵的性质及程度,将股东大会程序的正当性要求与公司法律关系的稳定性要求做一利益平衡,决定是否裁量驳回。”41此观点扩展至公司决议的行为保全场合依然具有说服力。一般的利益衡量乃是强调如何平衡各方的利益,及法院如何做才能更好地保护各方的利益。而在行为保全中则是进行损害的比较。在普通行为保全中,申请人为债权人,被申请人为债务人,法院就保全之必要性进行判断时,应依利益衡量之原则,就债权人因未假处分致本案判决胜诉时所生损害与债务人因假处分所生损害衡量比较并据此作出决定。42在公司决议行为保全中,申请人为利害关系人,被申请人为公司。申请人通常并非为了个人利益而提起诉讼,而是基于公司利益的维护,被申请人虽名为被申请人,但该保全实则多为被申请人公司之利益而提起,与传统债权债务关系中的行为保全有所不同,这导致了公司决议行为保全时利益衡量的复杂化。

  美国法院在决定是否签发预防性禁制令时,通常要平衡不发禁制令时申请人的潜在损害与发布禁制令时其他利益主体的损害,这被称为损害利益衡量 (balancing the harms) 。43法院应该检查两个方面:一是评估如果发布禁制令但后来被证明是错误的所可能造成的损害,二是评估如果拒绝发布禁制令后来被证明是错误的所可能造成的损害。44我国台湾地区学者在论及定暂时状态假处分时的思路大抵相同,即就假处分而导致的债务人之损害或不利益与债权人受侵害所蒙受之不利益两者相比较。45具体到公司决议行为保全,法院必须考虑,禁止该公司决议的实施给各主体造成的损害更大,还是允许公司实施该决议给各主体造成的损害更大。之所以说“各主体”,是因为公司决议的行为保全不仅仅限于诉争双方,还包括其他主体。具体而言,法院应予衡量的损害包括以下方面:

  首先,行为保全申请人的损害。作为申请人,其提起一个保全请求,必然是基于其利益受损,至少是法律赋予的某种权利被剥夺或限制,其损害程度必须被考虑。如果法院驳回申请,则申请人的损害将继续,法院对此应予考量。

  其次,公司和股东的损害。当然,从严格意义上来讲。股东个人的损害是包含于公司损害之中的。46此处所谓公司的损害考虑的是经济上的损害。47法院要考虑实施或禁止实施该决议给公司造成的经济损害,是否会导致公司丧失交易机会、无人出任董事等。

  再次,除了申请人与被申请人双方的利益以外,非当事人的利益也应被考虑。公司决议会对其他主体造成影响,这被称为外部性。这种“外部性”的影响将使假处分的效果扩散至诉外的公众。因此,很自然地,必须顾及他们的立场,一并列入考量。48法院之所以要考虑非当事方的损害,是因为预防性禁制令有可能是错误的。如果法院把这些损害都考虑进来,他们会更加精确地评估如何最小化损害,因此在授予禁制令时也能更好地判断。49

  最后,公共利益也应被考虑。根据衡平法传统,在决定是否给予救济以及如何救济时就会考虑公共利益。50美国多数法院将公共利益作为一个独立的构成要件而不将其纳入利益衡量的范畴,甚至当争议关涉公共利益时,即便申请人证明不充分,也会发出禁制令。51也有学者对此进行了批评,认为公共利益不过是法院已经有了合适结论后的补强措施。52不过,在公司决议行为保全问题上,的确有时会涉及公共利益。例如,大型上市公司决议不仅关乎公司及股东利益,还会影响证券市场、社区利益、社会责任的承担,甚至抽象的公共利益。我国法院在判断是否裁定行为保全时,也应将公共利益纳入考量。不过,法院应避免将公共利益作为有了结论后的补强措施,而是确实顾及公司决议行为保全对公共利益的损害而决定。

  除了上述各类主体的损害之外,法院在公司决议行为保全的情形下,常常考量的因素还有:违法情节之严重程度、所违反法规之立法目的、违法者是否已遭受其他适当之处罚、做成决议比例之高低、实际交易条件是否允当、撤销决议对公司运营与利害关系人是否产生重大不利之影响等。53在美国判例中,申请人的规模和强弱会影响法院的判断。当发布禁制令可能导致被申请人企业倒闭或者导致被申请人被挤出所在行业时,法院也会比较犹豫。54我国法院在进行公司决议行为保全的利益衡量时,也应全面考察,避免厚此薄彼,带来不公正的结果。只有当法院进行了全面的利益衡量之后,得出了立即禁止实施决议所引起的损害小于允许决议实施所引起的损害的结论时,才能够作出行为保全的裁定。

  与美国的四要素测试有所不同,本文增加了申请人资格的要求,将公共利益的考量纳入利益衡量之中不再单列,这样做的原因有二:第一,美国的四要素测试适用于所有预防性禁制令,而本文讨论的是公司决议的行为保全,与普通债权债务纠纷有所不同,申请人的身份值得强调,至少就撤销决议之诉而言,在决议作出、提起申请这两个时间点是否均具有股东身份便具有法律上的意义,不能被忽视;第二,公共利益并非在每个公司决议瑕疵案件中均有涉及,其仅为可能的要件,不应单列。另外,按照我国学理及法院的一贯做法,公共利益应被利益衡量所涵盖。

  四、公司决议行为保全构成要件之定型化

  (一) 构成要件不应相互替代

  动态体系论作为一种方法论近年来在民法的多个领域被适用,德国学者维尔伯格提出的动态体系论的基本构想是:“特定在一定法律领域发挥影响的诸‘要素’,通过与‘要素的数量和强度相对应的协动作用’来说明、正当化法律规范或者法律效果。”维尔伯格首先将之应用于损害赔偿法领域,以富有弹性的四项要素作为构建损害赔偿义务的基础。根据动态体系论,损害赔偿责任并不以所有或者特定要素的具备为前提,而是可以表现为任意的组合。所具备的责任要素将以不同的强度相互结合。55在预防性禁制令问题上,个别美国法院使用了类似的动态调整的思路。美国一些巡回法院在处理预防性禁制令时采取一种全部衡量或可转化的思路 (all-in balance or sliding scale) ,允许一个要素的强势弥补其他要素的薄弱。56第二、第七、第九巡回法院允许用“提出了实体上严肃的问题”代替“胜诉可能性”,马萨诸塞州地方法院则走得更远,在民事诉讼中,如果申请人是政府,或者是公民但以私人检察官 (private attorney general) 的身份提起诉讼,只要满足胜诉可能性和符合公共利益两个要件,法院即可签发禁制令。57当然,并非所有的美国法院均采用动态构成要件标准,第四巡回法院就认为联邦最高法院排除了转化思路的运用,四个方面的测试必须全部满足。可见,不同的巡回法院采取的标准也不尽相同。在2008年美国联邦最高法院审理的Winter一案中,最高法院也未能明确表明传统的四要件测试必须全部满足还是可用部分要件补充其他要件的不足。有意思的是,此案发生后,对该案的解读也是五花八门,有的法院认为联邦最高法院重申了四要件测试,而有的法院则认为并非如此。

河南快三开奖结果   我国应采用哪种方案取决于公司决议行为保全制度设计的利益考量,从保护申请人利益的角度来看,动态标准更加合理,从保护公司稳定性的角度来看,静态标准更加合理。另外一个方面,动态标准给了法官更大的自由裁量权,而静态标准下法官裁量权较小。按照上文所提到的建立公司决议行为保全构成要件的价值目标,从审慎的立场出发,为避免行为保全错误所导致的危害后果,本文所建议的四个方面的构成要件应全部满足方能裁定公司决议停止执行,不能相互替代。日本和我国台湾地区的公司行为保全经验表明,大多数情况下,公司行为保全并非为了公司和股东的利益而被提起,反而是为了争夺公司控制权而被广泛利用,一旦对公司决议进行行为保全,本诉的胜负已然不再具有意义。如若允许四个构成要件之间相互替代,则增加了制度适用的随意性,很容易将法院拖进商场争夺战的泥沼。

河南快三开奖结果   另外一个不能采用可转化思路的理由是,允许用个别要件的强势弥补其他要件的薄弱在实践当中难以操作。构成要件的满足通常是一种定性的判断,即“是”与“否”的判断,而非一种定量判断,所谓的要件的“强势”就成了实践当中无法把控的标准。美国一些巡回法院用实体上严肃的问题来代替胜诉可能性。可是,什么情况下足以使法院作出判断,认为实体上的问题足够严肃,严肃到可以不考量申请人胜诉的可能性,在实体审理尚未进行时就裁定停止公司决议的执行呢?很明显,这当中加入了太多法官主观色彩,牺牲了行为保全制度的确定性。

  (二) 不能用担保补充构成要件的不足

  理论上,有人主张用担保补充构成要件的不足。如前述美国两种预防性禁制令目标理论之一,Brooks和Schwartz的理论便认为,只要申请人提供了足够担保,便应签发预防性禁制令。58我国台湾地区个别理论也主张在一定条件下可用担保补充法定释明义务的不足,无需考虑保全必要性即可进行定暂时状态假处分。59我国台湾地区公司利益相关者在经营权争夺过程中对定暂时状态假处分的利用表明,很多情况下,行为保全所造成的后果非事后庭审纠正所能修复,甚至保全一经作出,实体审理已无必要。另一方面,这种理解也与各法域判例学说有悖,虽然有学者如此主张,但完全未被法院采纳而成为异端,主流学说与判例均坚持将担保作为一种附加措施,行为保全之构成要件必须满足。根据我国《民事诉讼法》第100条、第101条和《民事诉讼法解释》第152条的规定,申请人申请诉中行为保全的,法院可以责令当事人提供担保,申请人申请诉前行为保全的则应当提供担保,可见,担保在诉中行为保全中为或有条件,在诉前行为保全中为必要条件,但绝不能赋予其充分条件地位,不能用担保来补充构成要件的不足。

  结语

  公司决议行为保全在民事诉讼法理论和公司法理论上均属新鲜。在理论尚不成熟时,法院就已经开始了决议行为保全的实践。随着商事纠纷的增多,行为保全应用于决议的情形必然增加。我们需要一种确定的公司决议行为保全的构成要件理论,即在审慎性原则的指导下,将申请人适格、决议实施将造成难以弥补的损害、申请人具有胜诉可能性、利益衡量的结果倾向于裁定禁止实施决议四个方面作为公司决议行为保全的构成要件。同时,四个方面的要件应当齐备,不允许用强势要件弥补其他要件的弱势,尤其不能用申请人提供了足够的担保来补充构成要件的不足,否则将使行为保全变成财力的比拼。若放松公司决议行为保全的构成要件,可能会重蹈日本和我国台湾地区的覆辙,将行为保全演变成商场争夺的工具,将法院卷入不该卷入的商业战争中来。

  注释

  1参见张卫平:《民事诉讼法》,中国人民大学出版社2015年版,第219页。
  2周翠:《行为保全问题研究——对〈民事诉讼法〉第100条-105条的解释》,《法律科学》2015年第4期,第102页。
  3参见王莉娟、谭筱清:《从知识产权禁令到行为保全制度的完善》,《人民司法》2014年第5期,第83页。
  4参见李晓枫、郭萍:《评析〈民事诉讼法〉中行为保全制度的立法突破与不足》,《法律适用》2015年第6期,第72页。
  5如胡波、胡彪通过公开市场举牌收购了西藏旅游 (600749) 的股份,但二人被拉萨市中级人民法院以行为保全的方式裁定禁止自行或者委托他人行使参加股东大会、投票、提案、召开股东大会等权利。参见西藏自治区拉萨市中级人民法院 (2015) 拉民二初字第36-2号、36-3号民事裁定书。
  6如“王栋、王刚等与江苏鑫美德投资有限公司决议效力确认纠纷案”,张家港市人民法院 (2018) 苏0582民初1053号民事裁定书;“邵成树、撒世凤等与马鞍山市交通企业有限责任公司决议纠纷案”,马鞍山市花山区人民法院 (2014) 花民二初字第00336号民事裁定书;“张春林与宿迁亿丰置业有限公司诉前行为保全案”,沭阳县人民法院 (2016) 苏1322行保1号保全裁定书;“娄小宾、夏春平等与万隆化工有限公司决议效力确认纠纷案”,瑞安市人民法院 (2015) 温瑞保字第889号民事诉讼保全裁定书;“朱明生与紫菘集团公司决议撤销纠纷案”,武汉市洪山区人民法院 (2015) 鄂洪山民商初字第00798号民事裁定书。
  7参见“上海宝银创赢投资管理有限公司、上海兆赢股权投资基金管理有限公司与银川新华百货商业集团股份有限公司申请保全案”,银川市兴庆区人民法院 (2016) 宁0104财保480号民事诉讼保全裁定书。
  8行为保全与美国法上的预防性禁制令、日本民事保全法上的假处分、我国台湾地区的定暂时状态假处分为类似制度。当然,各概念之间在不同制度体系内略有不同。具体可参见江伟、肖建国:《民事诉讼中的行为保全初探》,《政法论坛》1994年第3期,第57页;范跃如:《试论我国行为保全制度及其构建与完善》,《法学家》2004年第5期,第120页;周翠:《行为保全问题研究——对〈民事诉讼法〉第100条-105条的解释》,《法律科学》2015年第4期,第92-106页。也有学者将行为保全称为侵害阻断,参见郭小冬:《民事诉讼侵害阻断制度研究》,知识产权出版社2010年版。
  9参见前引[2],周翠文,第97页。
  10See Christian McTarnaghan,“Equity Run Amuck:The Necessary Reevaluation of the Preliminary Injunction Standard to Reflect Modern Day Legal Realities-A Comparison of the Massachusetts and Delaware Noncompete Agreement Preliminary Injunction Standard”, 47Suffolk U.L.Rev.871 (2014) .
  11John Leubsdorf, “Preliminary Injunctions:In Defense of the Merits”, 76 Fordham L.Rev.33 (2007) .
  12See Richard R.W.Brooks&Warren F.Schwarts,“Legal Uncertainty, Economic Efficiency, and the Preliminary Injunction Doctrine”, 58 Stan.L.Rev.381 (2005)
  13[日]新谷胜:《会社仮処分》,中央経済社1992年版,第1页。
  14诉中行为保全的申请人可以是原告,对于诉前行为保全而言则不应称为原告,而只能称为申请人,为严谨起见,本文统称为申请人。此外,就法律本身来讲,原被告均可提出行为保全,因此,更应称为“当事人”或“申请人”,而非原告。
  15参见深圳市福田区人民法院 (2016) 粤0304民初24460号民事裁定书。
  16王雷:《〈民法总则〉中决议行为法律制度的力量与弱点》,《当代法学》2018年第5期,第4页。
  17See Kirstin Stoll-DeBell, Nancy L.Dempsey, Bradford E.Dempsey,“Injunctive Relief:Temporary Restraining Orders and Preliminary Injunctions”, American Bar Association, 2009, p.145.
  18参见王文宇:《公司法论》,我国台湾地区元照出版公司2008年版,第309页。
  19前引[2],周翠文,第97页。
  20参见陈计男:《民事诉讼法论 (下) 》,我国台湾地区三民书局2011年版,第488页。
  21不同瑕疵类型的原告范围不同。
  22Kamerling v.Massanari, 295 F.3d 206, 216 (2d Cir.2002)
  23参见王文宇:《公司经营权争夺与假处分制度》,《台湾本土法学杂志》2004年第58期,第82页。
  24See John Leubsdorf, “The Standard for Preliminary Injunctions”, 91 Harv.L.Rev.525 (1978) .
  25See Frederick P.Santarelli, “Preliminary Injunctions in Delaware:The Need for a Clearer Standard”, 13 Del.J.Corp.L.127 (1988) .
  26See Kirstin Stoll-DeB ell, Nancy L.Dempsey, Bradford E.Dempsey, supra note[17], p.96.
  27参见前引[13],新谷胜书,第59页。
  28参见前引[23],王文宇文,第90页。
  29See Frederick P.Santarelli, supra note[25], p.13.
  30参见陈春山:《并购之董事会决议及其假处分——兼评台新彰银并购案争议》,《月旦裁判时报》2013年第23期,第20-31页。
  31参见陕西省高级人民法院 (2017) 陕民终37号民事判决书。
  32参见刘连煜:《公司经营权争夺与假处分之制度》,《台湾本土法学杂志》2007年第90期,第234页;陈荣宗、林庆苗:《民事诉讼法 (下) 》 (修订六版) ,我国台湾地区三民书局2015年版,第251页。
  33See OferG rosskopf, Barak Medina,“Remedies for Wrongfully-Issued Preliminary Injunctions:The Case for Disgorgement of Profits”, 32 Seattle U.L.Rev.904 (2009) .
  34美国自然资源保护委员会诉请禁止美国海军在南加利福尼亚海使用中频声纳,声称这种声纳会引起海洋哺乳动物,例如海豚和鲸鱼的损害。第九巡回法院延续多年来的可转换标准支持了禁制令的发布。但联邦最高法院推翻了巡回法院的决定。但是无论各巡回法院还是学者对这个案件的解读都不一样。联邦最高法院实际上也是在运用四个要素的测试,尽管它从来没有明说过。最高法院认为第九巡回法院只要求表明可能的 (possible) 难以弥补的损害,这太宽泛了,正确的标准应当是难以弥补损害的可能性 (likelihood) 。然后它认为申请人没能说明公共利益如何被不可逆转地影响了。See Arthur D.Wolf, “Preliminary Injunction Standards in Massachusetts State and Federal Courts”, 35 W.New Eng.L.Rev.1 (2013) .
  35参见前引[2],周翠文,第99页。
  36参见前引[23],王文宇文,第81页。
  37参见[日]本间健裕:《取缔役らの职务执行停止·代行者选任の仮処分》,载门口正人编:《会社诉讼商事仮処分商事非讼》,青林书院2001年版,第243页。
  38疏明有时也被称为释明。参见任重:《我国诉前行为保全申请的实践难题:成因与出路》,《环球法律评论》2016年第4期,第106页。
  39参见前引[38],任重文,第100页。
  40参见钱玉林:《股东大会决议瑕疵的救济》,《现代法学》2005年第3期,第142页。
  41参见前引[40],钱玉林文,第142页。
  42参见前引[20],陈计男书,第489页。
  43See Kirstin Stoll-DeBell, Nancy L.Dempsey, Bradford E.Dempsey, supra note[17], p.128.
  44See Frederick P.Santarell, supra note[25], p.13.
  45参见前引[32],陈荣宗、林庆苗书,第250页。
  46参见前引[13],新谷胜书,第83页。
  47参见前引[37],本间健裕文,第243页。
  48参见前引[23],王文宇文,第84页。
  49See Laura W.Stein,“The Court and the Community:Why Non-Party Interests Should Count in Preliminary Injunction Actions”, 16 Rev.Litig.47 (1997) .
  50Ibid.
  51See Bethany M.Bates,“Reconciliation after Winter:The Standard for Preliminary Injunctions in Federal Courts”, 111 Colum.L.Rev.1532 (2011) .
  52See Orin H.Lewis,“The Wild Card That Is the Public Interest:Putting a New Face on the Fourth Preliminary Injunction Factor”, 72 Tex.L.Rev.851 (1994)
  53参见前引[18],王文宇书,第311页。
  54See Kirstin Stoll-DeBell, Nancy L.Dempsey, Bradford E.Dempsey, supra note[17], pp.129-131.
  55参见尚连杰:《缔约过程中说明义务的动态体系论》,《法学研究》2016年第3期,第104页。
  56See Bethany M.Bates, supra note[51], p.111.
  57See Arthur D.Wolf, supra note[34], p.35.
  58See Richard R.W.Brooks&Warren F.Schwarts, supra note[12], p.58.
  59参见邱联恭:《假处分要件之释明》,载我国台湾地区“民事诉讼法”研究会:《“民事诉讼法”之研讨 (四) 》,1993年12月版,第10页。

河南快三开奖结果相关的文章
联系我们
  • 写作QQ:
  • 发表QQ:
  • 服务电话:18930620780
  • 售后电话:18930493766
  • 邮箱:lunwen021@163.com
范文范例
网站地图 | 网站介绍 | 联系我们 | 服务承诺| 服务报价| 论文要求 | 期刊发表 | 服务流程
北京快3开奖结果 安徽快3开奖结果 江苏快3开奖结果 广西快三开奖结果 江西快3开奖结果 江苏快三开奖结果 湖北快三开奖结果 江苏快三开奖结果 福建快三开奖结果 北京快三开奖结果