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基于《民法通则》的商会制度构建

时间:2019-09-17 10:24作者:关璐
本文导读:这是一篇关于基于《民法通则》的商会制度构建的文章,商会是联结政府与企业、政府与市场的桥梁和纽带,对内具有聚集商人意志、优化资源配置、加强行业联合的作用,对外具有为政府决策提供参考、协助政府进行行业监管的作用。

  摘    要: 商会是政府与企业联结的纽带。我国商会呈碎片化发展趋势, 尚未形成层级化的法团结构组织模式。商会对会员的代表能力不足、参与政治决策的动力不足、对会员自律监管作用不明显。《民法总则》确认了商会作为非营利法人的独立民事主体地位, 承认了商会的独立民事责任能力。我国商会立法应在此基础上厘清行政监管与商会自治的权利边界, 尊重商会的自治属性, 建立以章程为核心的治理规则, 确立以会员大会、理事会、监事会为核心的三元治理结构, 明确商会职能及权利来源, 完善商会责任追究机制, 构建符合我国商会发展规律、彰显商人意志集聚功能和行业自律监管功能的现代化商会法律规则体系。

  关键词: 非营利法人; 商会治理; 商会立法; 行业自律;

  商会是联结政府与企业、政府与市场的桥梁和纽带,对内具有聚集商人意志、优化资源配置、加强行业联合的作用,对外具有为政府决策提供参考、协助政府进行行业监管的作用。制定一套顺应现代商会发展规律,强化商会表意功能、资源配置功能和行业自律监管功能的现代化商会法律规范,已经成为我国法治建设的必然选择。《民法总则》确立了以自然人、法人、非法人组织为核心的三元民事主体结构,延续了《民法通则》中以独立财产责任为核心的法人分类方式,并确认了各类民事主体享有平等的民事权利能力。商会作为非营利法人,依法具有民事主体地位,享有民事权利能力。我国商会立法应在《民法总则》原则性规定的基础上,明确商会的民事主体地位,丰富商会作为非营利法人的民事权利内涵,对商会的设立、治理、表意、责任承担等问题进行系统化规制。

  一、商会主体性质的法律检讨

  商会是商人自发形成的企业联合组织。商会主体性质的检讨是商会制度定位、商会立法模式选择的逻辑起点。商会主体性质应从商会的组织结构、法律地位、权利能力及权利范畴等方面进行检讨。

  (一) 商会组织结构的学理分析:以法团主义结构为核心的社团组织

  从组织结构角度分析,商会是因循法团主义结构建立的社团组织。法团主义结构是指一个由国家认可的,被整合进一个职责明确、层级分明、数量限定、非竞争性的功能化结构之中的单位组织。该组织被授予一定区域内的高度代表地位,且在意愿表达、领导推选、组织结构等方面受到国家的控制。1法团主义结构需要具备三个核心特征:其一,强势国家,即国家权威足够强大,国家在整个政治体系中占据绝对强势和主导的地位;其二,该组织受到国家的严格限制,主要体现在群体的结构、数量、功能等多个方面;其三,该组织作为国家组织体系的一部分,在公共政策推行中起到协助和辅助管理的作用。2

  我国商会的组织结构基本因循了法团主义结构。我国商会必须依法登记获得社团法人资格,必须依法控制会员规模,必须服从国家领导,各级政府对商会具有监督和管理权力。但与经典的法团主义结构相比,我国商会管理模式仍呈碎片化发展趋势,主要体现在两个方面:一方面,我国商会尚未形成自上而下的层级式管理模式,各层级商会之间未形成金字塔形的严格层级秩序,上级商会无法真正代表下级商会的利益诉求;3另一方面,我国商会实行地方政府行政监管与上下级商会垂直管理并行的双层管理结构,地方政府行政管理行为一定程度上影响了上级商会对下级商会的管理权威,商会的商人意志聚集功能、行业自律监管功能、资源调配功能受政府行政管理行为影响显着。地方政府行政管辖权的介入,打破了上级商会对下级商会的垂直管理结构,中断了基层商会与更高层级商会之间的表意渠道,限制了商会在政府公共政策推行过程中辅助管理作用的发挥。
 

基于《民法通则》的商会制度构建
 

  我国商会尽管在管理模式上呈碎片化发展趋势,其在经济社会中的作用仍不可小觑。对会员而言,商会具有增强行业联合、促进资源互通、实现行业自律监管的作用;对政府而言,商会具有参与行政决策、代表商人与政府沟通、监督政府行政行为的作用。法团主义理论从商会的结构特性方面勾勒了商会与国家的相互关系,展现了商会在社会治理层面的作用,即商会是在国家授权范围内和国家法律框架下,集聚商人意志,协助国家进行行业监管的功能性单位组织。

  (二) 商会主体性质的法律分析

  《民法总则》延续了《民法通则》以独立财产责任作为法人概念核心的立法模式。然而,这种法人概念延续的正当性一直存在争议。持支持意见的学者认为,《民法通则》颁布之后的三十年,中国特色社会主义法律体系形成,以法人独立承担民事责任作为预设前提的观念,已经覆盖了商业生活的各个领域,延续以独立财产责任为核心的法人概念有利于减轻法律概念的思维重负。4在此基础上,将法人进一步划分为营利法人、非营利法人和特别法人,“这一分类方法体现了民商合一的民法典立场,适应市场经济发展需要。”5与此同时,持反对意见的学者主张,法人是具有权利能力的组织,而团体能否取得权利能力的主导性标准是意思能力,而非财产能力,财产能力明显只处于从属地位。6法人的法律人格应当依法设立,独立财产责任是法人作为权利主体的应有之意,而非法人获得独立法律人格的前提条件。7更有学者一针见血地指出,既有法律规定从法律责任视角确认法人,将法人局限于有限责任主体,虽然有利于理清责任形式,但将大量非法人主体排除在法人组织之外,会造成法律概念的狭隘和混乱。8

  依据《民法总则》第87条的规定,商会作为非以营利为目的设立的法人组织,属于典型的非营利法人,具有独立法人人格。但商会获得独立法人人格并不必然以“独立承担财产责任”为前提,理由有三:一是从法律人格正当性来源角度出发,商会依法登记后取得独立法律人格,商会独立法律人格的外在表现是能够独立做出意思表示,并能够承担该等意思表示所造成的法律后果,即独立承担法律责任。将独立财产责任作为商会获得法人人格的前提难免有本末倒置之嫌;二是从制度功能角度出发,商会设立的初衷是实现会员内部资源互通、代表商人与政府表意沟通、协助政府进行行业监管、监督政府行政行为,会员间联结的纽带是共同的利益诉求而非财产投入;三是从法律实证主义出发,“国家对团体人格权利的考量重点在于如何对团体进行有效管理,而非团体的财产责任是否独立。”9

  《民法总则》适应了经济社会变革的时代需求,摆脱了《民法通则》中计划经济的时代烙印,建立了以自然人、法人、非法人组织为核心的三元民事主体制度。《民法总则》对商会作为非营利社会团体的法人属性予以肯定,商会作为民事主体的法律地位得到了伸张。我国商会立法应首先承认商会作为独立民事主体的法律地位,承认商会独立于其会员、独立于行政监管机关的独立法人地位,并以此为逻辑起点确定商会权利范畴、划分商会职责范围、制定商会治理规则及责任承担规则。

  (三) 商会民事权利能力来源与权利范畴的反思

河南快三开奖结果   法人基于法律授权,即国家的承认行为,获得权利能力。10权利能力不仅是自然人或社会团体民事主体资格的表征,更代表了民事主体享有民事权利的可能性。11“民事权利思维根植在民法制度之中,现代法律越来越承认个人的‘权利’,并承认人类需求、权利主张、要求以及社会利益的多样性。”12《民法总则》第90条采纳了法人权利能力法定说,法人依法登记成立,取得法人资格,获得民事权利能力。商会作为非营利法人之一种,依法登记成立后,当然具有民事权利能力。

  商会能否平等地享有民事权利能力,在学界尚有争议。一部分持抽象论的学者认为,权利能力与法律人格、法律关系主体资格、人格等概念一样,是一种享有权利、负担义务的抽象资格。权利能力非无即有,不能被限制或比较。13法律既然承认了商会的独立人格,就应当赋予其与其他民事主体同等的权利能力。另一部分持具体论的学者不否认权利能力的抽象性,但对特定法律关系中主体权利能力进行了区分。民事主体参加一般民事法律关系的法律资格,被称为“一般民事权利能力”;参加特定民事法律关系的法律资格,被称为“特别民事权利能力”。14民法以自然人的权利能力平等为原则,以限制、剥夺法律资格或赋予某些特殊群体以特殊资格为例外。法人的权利能力不同于自然人的权利能力平等,法人的权利能力因目的不同而各异。15尽管自然人权利能力是否完全来源于法律授权尚有争议,但法人的权利能力来源于法律授权确为学界共识。法人自依法登记或成立之日起具有民事权利能力,即具有成为民事法律关系主体的资格,该等资格不因法人种类、行为目的不同而有差异。法人能否享有某项具体民事权利,并非因为法人之间、法人与自然人之间权利能力本身的差异,而是民事权利内容的差异。商会作为法人之一种,具有独立的法律人格,应当具有与其他民事主体平等的权利能力,应享有与其他类型法人组织相同范畴的民事权利。

  二、商会治理的基本理念

  商会既是商人自发形成的组织,也是政府推行行业自律监管的工具。商会治理规则既要尊重会员的自治意愿,也应符合行政主管部门的管制规则。

  (一) 商会本质辨析:商人自发形成的自治性组织

  首先,商会是商人自发形成的社团组织。“商会是一种自发和内生的自治组织,其性质和职能都是由市场和商人的需求决定的,即市场选择和商人自愿结合的结果,而非制度设计的产物。”16商会发展的原动力根植于以下四个方面:其一,它顺应了行业自律监管的要求;其二,它顺应了会员的合作需求;其三,它顺应了会员间的沟通需求;其四,它顺应了商人与政府的沟通表意需求。17商会是会员基于对自身利益的关切,自愿支付成本而组建的利益共同体。这种组织成因和利益诉求使得商会天生具有自愿属性和高度自治需求。

  其次,商会是一种“关系型契约”组织。在商会的运作与维系过程中,“内生自发秩序” (spontaneous order) 的作用尤其重大。18商会对内管理会员、对外代表会员做出意思表示的权利基础主要来源于商人对自身合法权利的让渡,而非行政机关的授权。“保障商会自主和自治,特别是防御政府等外在力量的不当干预是立法的任务,而非立法的恩赐。”19

  最后,商会是一种基于利益契合理论形成的社团组织,会员基于自身利益需求制定秩序规则。商人对秩序的关注是建立在“产权———秩序”基础上的,即以自身利益是否受到剥削和影响来决定是否参与秩序的制定与建言。20商人加入商会的目的是扩大私人利益,当行政管制增加了商会的运营成本,使商人自身利益受到侵害或限制时,商人即会选择退出商会,或自觉限缩对商会活动的参与程度。

  (二) 商会治理结构的选择:“行政强制”与“商会自治”的边界厘定

  首先,商会的治理规则必须依据法律授权,在合法的范围内运行。有法理学者将商会自治权利归结为“消极自由权” (negative liberty) ,即国家与社会以消极的形式,不作为、不干预权利主体行使权利,以保证权利人权利的实现和不被剥夺、不受侵害。21由消极自由权的理论路径分析,商会是基于国家及法律许可,会员自发、自愿形成的法人社团。商会的权利来源于国家行政权力的消极保障与会员个人权利的积极让渡。商会与政府之间的关系应当是政府依据法律规范对商会进行管理,商会在法律规定的范围内从事活动。政府有权依法对商会进行监管,却不能直接控制商会。22商会治理规则既要强化商会的独立法人地位,尊重商会的自治属性,也应当接受政府机关对商会必要的行政管理与监督。

  其次,商会治理应尊重商会的独立法律人格,保证其享有独立的自治权。从人员构成、制度定位、权利基础、组织价值等层面分析,商会独立于行政管理机关,独立于商会会员。商会自治权的来源有三个渠道:一是行政机关授予的部分行政管理权力;二是法律赋予和承认的权利;三是商会会员基于契约关系让渡的权利。23尽管我国目前还存在大量的政府直管型商会和行政依赖型商会,商会与行政管理机关的权利边界尚不明晰,但这并不能掩盖和动摇商会应有的独立主体地位。《行业协会商会与行政机关脱钩总体方案》及《全国性行业协会商会负责人任职管理办法》等规范性文件,通过鼎新革旧的制度设计,厘清了行业主管部门与商会之间的关系,明确承认了商会的独立主体地位,开启了我国以尊重商人自治权利为核心的商会立法进程。

  最后,商会治理规则既要尊重商会的自治属性,又要防止过度自由导致的治理效率低下问题。商会是会员自愿支付成本、让渡自身权利而形成的法人团体。商会治理规则应保护商人自治权利,但也应遵从行政管理部门的行业监管规则,防止过度自由导致的治理效率低下、行业代表能力不足等问题。商会治理规则应注意三方面问题:一是纠正以维护会员利益为中心的治理逻辑,防止商会对会员利益的过度代表,促使商会及时纠正部分会员的短视行为,保持商会对会员的制裁与管理能力;二是给予各层级会员平等的表意机会,防止商会过度保护大型企业的表意机会,而忽略中小企业的利益诉求;24三是坚持在法律授权范围内行使商会权利,不得滥用自治权利,不得违反法律的禁止性规定,不得损害会员及第三方利益。

  商会是会员基于对自身利益的关切,自发形成的社团组织。法律与国家的授权是商会建立的基础,自发性、自愿性是商会的根本属性,借由商会实现更高的利益追求、实现自身利益的有效扩张是会员加入商会的主要动机,会员通过契约或商会章程让渡部分个体权利是商会的权利来源。商会立法的目标是通过破旧立新的制度设计,打破我国原有的碎片化管理模式,促使行政监管、政府干预逐渐让位于商会会员的意思自治,促使治会模式由政府直接行政领导、外力干预向主体法定、职权法定、程序法定的依法治会模式转变。这既是商会发展的需要,也是法治政府建设的应有之意。

  三、商会立法模式选择

  (一) 域外法制经验对我国商会立法的启迪

  域外商会立法以“公法型”和“私法型”两种模式为主。“公法型”商会立法以德国、法国、意大利、荷兰、奥地利等国为代表,其中德国商会立法最为典型。“私法型”商会立法以英国、美国、丹麦、爱尔兰、比利时为代表,其中英国商会立法最为典型。

  德国因循“公法型”商会立法模式。德国商会具有公法法人地位,这使得商会在履行法律授权、政府委托的过程中如同政府一样具有权威。德国商会的法律地位由相关商会法予以保障,其活动在法律允许的范围内不受约束,国家仅能在合法范围内进行监督。25德国商会治理结构主要包括如下几个方面。1.机构设置与人员组成。德国商会会员依规则选举组成最高权力机关———全体大会,由全体大会选举管理机关主席、主席团会员,主席团会员聘用总干事,负责执行商会日常事务。2.商会的财务制度。商会经费来源以会员强制缴纳的会费为主,会费收取的额度、程序必须依法而为。商会每年编制财务预算,依预算支出,国家对其财务仅享有一定限度内的监督权。3.商会的任务。商会的任务包括两方面:一是强制任务,即法律强制要求商会履行的义务;二是自愿任务,即商会根据内部决议机制决定承担的任务。4.商会和国家的关系。商会内部治理规则及章程的制定必须得到国家批准方能生效。国家实施的只能是法律监督,而非专业监督。5.商会和会员的关系。德国商会会员采取强制加入制度,这使得商会在很大程度上不再依赖于其辖区内作为会员的企业,因而具有较高独立性。26

  英国商会立法采取典型的“私法型”立法模式。英国商会是由企业自发形成的、代表会员企业的利益,协调本地区、本行业工商企业的经济利益与外部的利益关系。27英国的“私法型”商会以服务商人为宗旨,由商人自愿设立、自筹经费、独立管理,与商人联系十分紧密,是典型的自治性组织。英国商会治理结构主要包括以下方面。其一,会员构成自愿化。英国商会会员以制造业和商业领域的大中型企业为主,这些企业的利益诉求相近,故商会将服务重点放在满足会员需求上,以确保商会提供的服务接近市场需求。其二,非强制性会费缴纳制度。这能够促使商会更好地满足会员的需求、适应市场的变化、提高资金使用率,但这种会费缴纳制度势必会在一定程度上将商会的注意力分散到赚取收入上,同时,有限的资金亦会影响商会提供服务的质量、限制商会发挥服务和协助行业监管职能。其三,伞状商会体系。英国商会均隶属于国家总商会,由国家总商会将各个本地商会联系成一个整体。28

  尽管各国秉持的商会立法理念各有不同,但在经济全球化的时代背景下,各国商会的职能逐渐趋同,主要体现在以下方面:商会有义务承办政府委托的工作,且商会的独立性和自治性不因这种承办而削弱;商会根据自身确定的范围为企业提供服务;商会代表本地企业参与公共事务;商会从事促进地区发展的各项工作。29

  (二) 我国商会立法发展轨迹的总结与反思

  从一千多年前的“行会组织”“坊市制”“工商食官”,到明清时期盛行的“会馆”文化,再到新中国各种“行业协会”“地区商会”。中国经济发展脉络和现代化市场经济的成长历程镌刻着各种商会的痕迹。如今,商会从“聚集同乡、营利乡党”的传统乡规民约中款款走来,演变成现代企业联合、实现资源共享与利益互补的主要形式,成为具有重要社会经济地位的社会团体。

  2007年,国务院出台了《关于加快推进行业协会商会改革和发展的若干意见》;党的十八大明确了“加快形成政社分开、权责明确、依法自治的现代化社会组织”的商会立法任务;十八届三中全会进一步将行业协会商会作为重点培育和优先发展的四类社会组织之首。我国行业协会商会立法的出台迫在眉睫,无论政府、企业还是商会本身,都亟需一部从商会设立、运行到解散的全流程、全周期法律规范,使得商会设立、运行、管理、表意、解散等各环节有法可依、有章可循。而在此语境下,商会制度如何定位、秉持何种立法指导思想、采取何种立法模式、核心制度如何架构,就成为商会立法无可回避的问题,而对这些问题的不同解答,也将影响我国商会立法的制度走向和法律施行效果。

河南快三开奖结果   当前,我国商会呈现出“体制内生成”“体制外生成”“混合生成”并存的生成、运行状态。30以中华全国工商业联合会为载体的中国民间商会、以中国国际贸易促进委员会为组织形式的中国国际商会以及全国性行业协会构成了我国商会的基本格局。31我国商会主要有三种建构模式:政府强制设立的商会,政府职能部门改组而成的商会,企业自发形成的商会。

  我国目前缺乏针对商会的专门立法,仅在《社会团体登记管理条例》《外国商会管理暂行规定》中规定了商会的登记程序和外国商会管理办法,但对商会组织程序、职权范围、表意程序、会员管理等方面问题缺乏立法关注。另外,现有的商会法规因缺乏必要的配套制度,其施行效果差强人意。

  (三) “私法型”商会立法的制度障碍及其修正

  当前,我国商会呈现出碎片化发展趋势,主要体现在三个方面。首先,我国商会的行业代表能力有限。商会会员内部大型企业的意见更容易被商会重视,进而形成商会意见,为政府行政决策提供参考。同时,中小企业的利益诉求更容易被商会忽视,导致商会行业代表能力不足。其次,同行业同层级多个商会同时存在,会引发搭便车问题,商会为政府建言献策、监督行政管理行为的动力不足。最后,行业主管部门职权与商会职能界限不清晰,导致商会不能充分发挥行业自律监管功能。

  结合我国商会发展现状,我国宜采取“私法型”商会立法模式,理由有三:其一,从商会的法律性质看,商会属于非营利法人,享有与其他民事主体平等的权利能力,得依自由意志做出真实意思表示,行政机关有权对商会进行监管,但不能因监管而忽视商会作为民事主体的私法属性;其二,从商会的成立基础看,商人加入商会的动机主要是为了寻求资源互惠、表意联合、自身利益扩大化,“私法型”商会立法更能适应商人对商会的功能诉求和结构预期;其三,从行政权力参与商会治理的权利来源看,商会是会员基于自由意思表示形成的非营利法人,其权利来源于法律许可和会员授权,而非政府赋权。政府在无商会或会员授权的前提下,无权直接参与商会治理。商会具有辅助政府进行行业监管的作用,但并非政府职能部门或分支机构。商会对内部会员的监管具有警示性,而不具有公权力处罚的性质和效力。商会立法应尊重商人的自由意志和商会的主体地位,还原商会的私法主体属性。

  四、商会立法的制度架构

  商会系商人自愿形成的非营利法人组织,其权利义务受民事法律规范调整,其法律制度的构建应当尊重商会的独立法律人格,回归商会的私法属性。我国商会立法应建立以商会自治为主体,以健全商会治理结构和责任追究机制为两翼的规则体系。

  (一) 厘清商会的法律地位

河南快三开奖结果   厘清商会的独立法律地位,重点在于厘清三类关系。首先,明确政府行业监管与商会自治的关系。依据《民法总则》第90条的规定,商会须经登记取得民事主体资格,且该登记以“基于会员共同意愿”为前提。依据《社会团体登记管理条例》的规定,商会须经过行业主管部门和民政部门核准设立,且商会设立必须采取“一地一业一会”原则,与“在同一行政区域内已有业务范围相同或者相似的社会团体,没有必要成立的”,不予核准注册。这一规定显然与我国《民法总则》平等、公平的基本法律原则相违背,会员具有基于共同意愿设立商会的权利,不因行政监管而被剥夺。厘清行政监管与商会立法的关系可从以下方面着手:一是统一商会设立的登记管理机关,统一由民政部门负责商会设立登记管理,取消行业主管部门的审批权限;二是将商会设立从行政审批向登记注册制度转变;三是废除“一地一业一会”的强制性规定,将设立商会的选择权交还给商会会员。

  其次,明确商会独立的人事任免权利。我国商会成立之初的目的是为了解决政府机构改革和部分专业部门撤销后的人员分流问题和政府行业监管权能延续问题。商会一度被认为是履行政府行业监管职能的派出机构,商会负责人由政府指定,商会职能以行业监管为主,部分商会依赖于行政主管部门而运行。2015年出台的《行业协会商会与行政机关脱钩总体方案》旨在厘清政府与商会的职能边界,推进商会与行政机关脱钩。《全国性行业协会商会负责人任职管理办法》第10条明确规定:“全国性行业协会商会负责人不设行政级别,不得由现职和不担任现职但未办理离退休手续的公务员担任,领导干部退休后三年内,不得到行业协会商会兼职。”该两项政策明确了商会的独立人事任免权,阻断了政府控制商会负责人任免权进而控制商会的制度通道。我国未来商会立法应延续民政部《全国性行业协会商会负责人任职管理办法》的相关规定,将行政规章上升到法律层面,并将适用范围从全国性商会扩展到各级商会。

  最后,厘清商会与会员的关系。商会是会员利益的代表,也是会员与政府进行意志沟通的桥梁。为厘清商会与会员关系,我国未来商会立法应注意解决两方面问题:一是为会员提供平等的意见表达机会,二是纠正过度以会员利益为中心的商会治理现状。大型企业在行业内部影响力较大,其意见更容易为商会所重视,更可能影响政府的行政决策;中小型企业的行业影响力较小,其利益诉求更容易为商会所忽视。我国商会立法可以借鉴德国立法模式,要求本地所有企业加入商会,并区分不同规模、不同行业类型企业,分别征求各层级企业意见,确保各层级企业意见都能为商会所重视,都能够成为政府行政决策的参考意见。

  (二) 合理界定商会职权

  商会职权法定既保证了商会权利来源和行权基础的合法性,又能为政府的行政管制设定藩篱,厘清行政机关依法监督与商会自主行权的边界。商会的职权总体上可分为对内与对外两方面职权:一方面,商会对内职权体现在,通过提供特殊的公共产品,解决因信息不对称、商会会员参与意识欠缺导致的商会代表力不足问题,提高商会对会员的影响力,进而更好地发挥行业自律监管功能;32另一方面,商会对外职能体现在,商会能够代表会员利益,与政府形成有效的表意互动,从而制衡行政权力。商会立法应关注和尊重商会的表意权利,给予商会在行政法规、政策规章制定和执行过程中充分的表意权,保证会员集体意愿与政府行政管理行为的有效沟通和制衡。

  (三) 确认章程在商会治理中的核心地位

  商会发展受两方面因素影响:一是外部法治环境,这既包括商会立法情况,也包括行政部门对商会的管理和干预情况;二是商会内部组织制度化程度,即商会是否能够制定有效的章程,并建立以章程为核心的内部治理机制。《民法总则》第91条规定,设立社会团体法人应当依法制定法人章程。商会作为非营利法人组织,应当建立以章程为核心的治理结构。商会是以商人意思自治为根基的法人组织,需制定以会员内部自由意志表达为主要内容的自治性规范文件,即商会章程。商会立法可参照公司法,给予商会在人员构成、机构设置、议事规则与决策程序、行为程序、代表能力等方面通过商会章程进行规定的空间。

  (四) 建立以会员大会、理事会、监事会为主体的治理结构

  西方商会多采取分权治理结构,即商会的决议机关与执行机关相互分离、相互制衡、相互监督。从我国商会立法的发展轨迹来看,我国的商会治理正逐渐由集权治理向分权治理演变。33我国商会立法中,商会的治理结构应借鉴德国的“三会制”伞状治理结构。

  首先,成立权威的会员大会,作为商会的决议机关、权力机关。会员大会应由商会全体会员组成,其权利包括但不限于:选举理事会、监事会会员,选举商会负责人,审议通过理事会及内部会员组织提案,审议通过商会财务预算方案等。商会可通过章程对会员大会召开的频次、时间、议事程序、最低与会人数、表决通过比例予以规定。

  其次,建立高效的理事会,作为商会的执行机关。理事会由会员大会选举产生,主要负责执行会员大会决议、总结和制定商会提案、选聘商会各部门负责人等工作。理事会成员构成应注意两方面内容:一是理事会会员必须从会员中产生,避免行政主管部门通过控制理事会成员任免权达到控制商会的目的;二是理事会会员必须能够代表商会中各层级会员利益,理事会应为不同层级会员预留各自代表席位。理事会的议事程序、表意程序、管理规则、理事会会议召开频次及时间等具体事宜,应由公司章程自行规定。

  最后,建立独立的监事会,作为商会行为及决议合法性的监察机构。监事会由会员大会选举产生,其职责是对商会负责人、理事会的日常工作合法性进行监督,对理事会议案和会员大会决议进行监督。监事会成员应从各层级会员中分别选出,并且可以从商会外部聘请与商会会员无关联关系的法律、经济专家担任监事。

  (五) 建立有力的责任追究机制

河南快三开奖结果   强有力的责任追究机制是商会权利得以正当行使、义务得以及时履行的保障。商会的责任追究机制可以分为内部责任追究机制与外部责任追究机制。

  内部责任追究机制包括三部分。一是引入听证制度。商会自治权的行使可能损害商会会员的合法权益,该会员享有向商会内设机构申请听证的权利。通过这种多人参与讨论的方法促进商会自治政策的公正化、科学化,使权益受损会员得到应有救济。二是确立复核制度。商会行使行业内部自律监管职能时,会员认为商会侵犯其合法权益的,可向商会内设监察机构申请复核,监察机构对复核申请做出决定,并将复核结果告知该会员。商会侵害会员合法权益的,应及时做出赔偿;未损害会员合法权益的,驳回复核申请。三是适当引入申诉机制。会员对复核结果不服时,会员可以要求召开会员大会,重新组成复议组,就复核结果进行重新审议。商会行为确实侵害会员合法权益的,复议组应要求商会及时做出赔偿;未损害会员合法权益的,复议组应驳回申诉申请。[34]

  外部责任追究机制指会员权益受到他人侵害时,商会可代表会员追究加害方的法律责任。外部责任追究机制包括两方面内容:一是商会应获得会员授权,代表会员参与诉讼、仲裁及其他司法程序;二是商会代表会员追究加害方法律责任,应以保护会员合法利益为出发点,穷尽司法救济途径。

  结论

  商会是会员为了扩大自身利益自发设立的法人社团组织,其权利来源于法律授权和会员个人权利的适当让渡。商会是政府与商人表意沟通的桥梁,也是行业自律监管的主要载体。商会的自律监管与行政主管部门的公力监管互为补充、相互支撑,共同组成了我国工商业监管体系。《民法总则》第87条确认了商会作为非营利法人的民事主体地位,承认了商会独立的民事权利能力。我国未来商会立法应在《民法总则》的基础上,明确商会的独立法律主体地位,尊重商会自愿性本质,建立以商人自治为核心的治理体系,借鉴英国“私法型”商会立法制度和德国的治理结构,完善责任追究机制,建立符合我国商会发展规律的现代化商会法律制度。

  注释

  1See Philippe C.Schmitter,“Still the Century of Corporatism?”, 36 The Review of Politics 93 (1974) .
  2See Howard J.Wiarda,“Corporatism and Development in the Iberic-Latin World:Persistent Strains and New Directions”, 36The Review of Politics 29-30 (1974) .
  3See Scott Kennedy, The Business of Lobbying in China, Harvard University Press, 2005, p.15.
  4参见傅穹:《法人概念的固守与法人分类的传承》,《交大法学》2016年第4期,第45-47页。
  5转引自杨立新:《从民法通则到民法总则:中国当代民法的历史性跨越》,《中国社会科学》2018年第2期,第90页。
  6参见张其鉴:《民法总则中非法人组织权利能力之证成》,《法学研究》2018年第2期,第108-109页。
  7参见柳经纬:《民法典编纂中的法人制度重构——以法人责任为核心》,《法学》2015年第5期,第20页。
  8参见范健:《中国需要一部什么样的民法典》,《南京大学学报》2016年第1期,第48页。
  9前引[6],张其鉴文,第110页。
  10参见前引[6],张其鉴文,第100页。
  11参见马俊驹:《法人制度的基本理论和立法问题之探讨 (上) 》,《法学评论》2004年第4期,第7页。
  12参见何松威、李建华:《民法体系语境下民事客体理论的权利思维》,《当代法学》2019年第1期,第131页。
  13参见尹田:《民法典总则之理论与立法研究》,中国政法大学出版社2010版,第391-393页。
  14参见梁慧星:《民法总论》 (第五版) ,法律出版社2017年版,第66页。
  15参见柳经纬:《民事权利能力的若干基本理论问题》,《比较法研究》2008年第1期,第91页。
  16冯果:《自治:商会法律制度的灵魂》,《国家检察官学院学报》2008年第3期,第130页。
  17参见别亚楠、徐卫东:《论我国地区行业商会发展的逻辑图景》,《当代经济研究》2016年第2期,第94页。
  18参见冯筱才:《1911-1927年的中国商人与政治:文献批评与理论构建》,《浙江社会科学》2001年第11期,第50-54页。
  19前引[16],冯果文,第130页。
  20参见前引[18],冯筱才文,第53-54页。
  21参见龚向和:《社会权与自由权区别主流理论之批判》,《法律科学》2005年第5期,第22页。
  22参见虞和平:《商会与中国早期现代化》,上海人民出版社1993年版,第84页。
  23参见魏静:《商会自治权性质探析》,《法学评论》2008年第2期,第57页。
  24参见前引[17],别亚楠、徐卫东文,第95页。
  25参见郑春荣:《德国商会与协会制度的若干经验》,《德国研究》2001年第1期,第38-39页。
  26参见前引[25],郑春荣文,第33-34页。
  27参见左丽华:《英国商会:英国商界代言人》,《中国商人》2011年第3期,第76页。
  28参见金晓晨:《英法德若干商会制度比较》,《当代法学》2003年第2期,第125-126页。
  29参见前引[28],金晓晨文,第126-127页。
  30参见余晖:《行业协会及其在中国的发展:理论与案例》,经济管理出版社2002年版,第20页。
  31参见肖海军:《论我国商会制度的源起、演变与现状》,《北方法学》2007年第4期,第56页。
  32参见前引[16],冯果文,第130页。
  33参见谈萧:《近代以来中国商会治理变迁及其法制意义》,《法学论坛》2011年第3期,第68页。
  34参见汪莉、谢露露:《行业协会自治权之程序规制》,《行政法学研究》2013年第2期,第12-13页。

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