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1978年以来我国刑事诉讼法学理论研究历程

时间:2019-10-01 14:50作者:拜荣静
本文导读:这是一篇关于1978年以来我国刑事诉讼法学理论研究历程的文章,规范研究偏重于理论思辨,可能与司法实践存在脱节现象,总体上,应当建立以宪法和基本法规范为主、以司法解释和地方规则为补充、以个案裁判为基础的动态分析体系。

  摘要:1978年以来的中国刑事诉讼法学研究成果蔚为壮观, 根据我国特定的刑事诉讼法学发展历史时期划分为四个阶段。对每一阶段理论问题研究的重点内容进行总结之前, 首先回顾这一时期的社会发展背景, 目的是为了对理论问题的研究进行背景说明。在完成对各个历史阶段刑事诉讼法学研究理论问题的归纳, 并在整理、分析的基础上, 总结中国刑事诉讼法学研究在部门法学理论方面的开拓与探索, 提出中国刑事诉讼法学理论问题研究四个方面的未来趋向。

  关键词:刑事诉讼; 刑事诉讼法; 司法制度;

  本文对于1978年以后的中国刑事诉讼法四十年历程按照发展阶段进行了详细地梳理和分析,在对这些丰富而又有创建性的成果进行深度挖掘的基础上,系统地整理、归纳、总结出每个发展阶段中国刑事诉讼法理论问题研究特点和存在问题,以期能够发现未来中国刑事诉讼法理论问题研究的变革方向和价值维度。分析刑事诉讼法学研究中理论问题的创建得失,并进行相应的横向、纵向比较,目的是为了对我国刑事诉讼法学未来十年,乃至更长时间的发展提出相应的借鉴经验和发展建议。

  1979年新中国第一部《刑事诉讼法》的制定出台是中国刑事诉讼法学研究的起点,自1978年党的十一届三中全会算起,距今已有四十年历程。中国刑事诉讼法学研究的理论问题及其学术环境在这四十年中发生了实质性变化,尤其是2010年《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》的出台,这两个证据规则可以看作是中国刑事诉讼法真正规范和有效实施的标志。同样,也可以将其视为随后中国刑事司法重大变革的开端,也为中国刑事诉讼法的理论问题发展提供了更加强有力的规范引导和发展空间,而随后进行的刑事司法改革全面开展也为我国刑事诉讼法理论问题研究带来崭新的变化和课题。

1978年以来我国刑事诉讼法学理论研究历程

  从党的十八届四中全会确立全面依法治国这个历史节点算起,刑事诉讼法学的研究者们都有责任在改革开放以来四十年历程的这样一个历史时刻,仔细梳理1978年以来中国刑事诉讼法学研究的得失。同样,必须根据中国监察体制确立后的政体变化分析中国刑事诉讼法研究的发展方向,结合国家监察体制改革、司法体制改革,重新梳理和认识中国刑事诉讼法学理论问题研究新的发展方向,并对相应立法完善提出指导和建议,鉴于此,探讨1978年以来中国刑事诉讼法理论问题研究具有非常重要的学术价值和现实意义。

  本研究把中国刑事诉讼法学理论问题研究发展的四十年时间,根据几个重要历史关键节点按照时间发展先后划分为四个阶段:1978-1990年为中国刑事诉讼的理论初探期,1991-1997年为中国刑事诉讼的理论发展期,1998-2009年为中国刑事诉讼理论的快速发展期,2010-2018年为中国刑事诉讼理论稳定发展期。同时,每个发展阶段,分别对宏观的社会、政治、文化、环境等背景因素,理论问题的发展研究进行全面总结,找寻理论探索得失。通过资料钩沉、对比、整理,深入了解中国刑事诉讼法四十年来的理论成果与问题,有助于解决司法改革的现实需要并对未来进一步思考提供帮助。

  由于时间跨度相对较长,学科资料比较复杂,这使得本研究开展具备相当难度,因而,对大量汇集资料进行搜集和处理,既需要按照时间节点进行相对划分,又要按照理论问题内容类别进行归类探讨。这就要求除了进行历史角度的文献整理和资料回顾,还需要分节点详细梳理、归纳,不应也不能只做简单的分类整理和浅尝辄止褒贬详述。应以时代发展背景为基本出发点,持客观、公正的态度分析研究对象,探索1978年以来中国刑事诉讼法学理论研究所反映的理论价值和意义。

  一、刑事诉讼的理论初探期 (1979-1990)

  (一) 宏观的社会发展背景

  法学研究虽然具有相对的独立性,但最终其发展条件离不开所处社会环境,刑事诉讼法学研究更是如此。1978年党的十一届三中全会通过决议决定把党和国家的工作重点转移到经济建设中,此间社会处于变革和酝酿时期,各种新生事物层出不穷,封存已久的学术研究也开始萌发,我国的刑事诉讼法研究也就在这种环境之下开始起步。改革开放后的中国面临的是一个特殊的时代,改革开放之前的三十年,人们的思想基本上是在封闭环境下生成演化,随着改革开放的博纳胸怀,逐渐融入和引进多元的学术思想。1978年党把教育作为突破口进行拨乱反正,重点是对高等教育给予各种支持和扶持以恢复高等教育的发展。刑事诉讼法的理论研究主要是通过借鉴和移植丰富多彩而又博大精深的法学理论和思想来进行的。这中间既有对域外法学知识的强烈需求,也有对中国刑事诉讼法学研究的未来期望,更有对于构建中国刑事诉讼部门法理的无限渴望。总体来讲,这一历史时期政治、社会、文化的背景主题是不断向世界敞开大门,改革开放不断向前推进,各种刑事诉讼理论研究在争议和质疑中不断深入。1954年出台的《人民法院组织法》中关于办案程序的相关法律手续可以看作是新中国成立后对刑事诉讼程序的基本规制,尽管从50年代开始到文革开始前,全国人大有过对于《刑事诉讼法》的立法计划,但由于各种原因使这个立法工作基本处于停滞状态。因此,1979年制定的我国第一部《刑事诉讼法》所规定的任务和基本原则对于司法实践的规制是及时的,也是正确的。更为重要的是规定了辩护人的权利和义务,这是建国以来刑事诉讼程序的重大历史进步,保证了被告人辩护权的实现。

  (二) 起步阶段刑事诉讼概述

  这一时期的重点理论问题探讨现在看来仍然主要集中于证据法学的基础理论探索,主要是对于证据属性的基本认识。关于这个问题,基本形成了是否承认证据具备合法性的两种不同观点,一种认为证据具备客观性和证明性,否认证据具备合法性,认定证据属性不具备合法性,认为“合法性”或“法律性”不是构成刑事诉讼证据必不可少的因素。另一种认为证据应该具备三种基本特征,即证据具备客观性、相关性、合法性。不具有合法性的事实材料,即没有任何法律效力,因而根本不能成为刑事诉讼证据。只有那些符合法律的要求,取得了法定诉讼形式且与案件有联系的事实,才能当作证据使用,这是刑事证据合法性的全部意义所在。刑事证据合法性的全部实践意义可以归于对非法证据的否定。 (1) 这种讨论的基本意义在于引发了学术界对于证据合法性的认知,也对之后研究非法证据及其排除理论和规则奠定基础,这当然也是学术研究从无到有建构的必然过程。

  值得一提的是,同时期也对中国非法证据排除制度建设进行了初步理论铺垫。刑事诉讼的理论与实践必须坚决否定违法获得证据材料的证据能力,既是切实保障诉讼参与人合法权益的需要,也是禁止违法取证行为的需要。从保障办案质量看,非法获取的口供不作为证据,对保障办案质量、避免冤假错案的发生是大为有益的,刑讯逼供是侵犯公民人身权利、民主权利的不法行为,并且是我国刑法明文规定的犯罪行为。同时,也对证据在刑事诉讼中的判断提出具体的理论和方法。判断证据就是将调查收集来的材料,进行综合分析,探求证据的客观真实性,一切证据必须查证属实,排除其他可能性。对刑事诉讼中的证据种类分别进行研究,非常重要的是对口供的理论探讨,认为正确处理供证关系,慎重对待供证矛盾,正确对待被告人的辩解。口供可能有很大的真实性,也可能有很大的虚伪性,两者的同时存在构成了口供的特殊性。对于物证的研究是开创性的,提出在刑事诉讼中物证可以确定犯罪的性质,可以推断犯罪工具和犯罪手段,可以直接借助物证查获犯罪分子,证明其他证据的正确性,起到揭露犯罪,迫使犯罪分子低头认罪的作用,物证不仅能证明有罪,而且还能证明无罪,防止冤假错案的发生。对于刑事诉讼中的证人制度和证人证言的研究提出了相应理论观点,证人范围,搜集证言的方法和策略,鉴别证言的方法。初步对大陆法系和英美法系与我国的证人制度进行了比较研究。应该说,在这个时期,学者们已经认识到了证人不出庭的后果,认为我国有关证人不出证的立法状况尚属空白,我国刑事立法或诉讼法中,应对证人不出证的法律责任加以明确,设立证人不出证罪。对被害人陈述进行了详细研究,认为影响被害人陈述真实的主要是心理、生理、社会等三方面的因素。在这个时期,证据种类中的视听资料研究者较少,认为视听资料在作为证据运用时,应审查视听资料是否真实,视听资料的内容是否同案件事实有关联以及取得视听资料的手段是否合法。也有论点认为把视听资料作为刑事诉讼中的独立证据是没有必要的。 (1)

  刑事诉讼中举证责任问题主要是针对被告人是否应该承担举证责任展开讨论,这次讨论成果丰富,应该是很有成效的。其中有论点认可被告人不承担举证责任,证明责任全在司法机关。认为我国公诉案件中的“证明责任”完全由司法机关承担,自诉案件主要由自诉人承担,被告人在任何情况下都不负“证明责任”。如果法律规定被告人负有举证义务,则就与“有罪推定论”划不清界限。也就会强制被告人履行这一“当然义务”,而犯逼供的错误。但也有观点认为被告人应承担举证责任。被告负举证责任的积极意义在于有利于调动被告如实供述的积极性,有利于司法人员及时、准确地查明案情。可以认为这些讨论是对“谁主张谁举证”证据规则的初步认识和认同。 (2)

  律师辩护和代理问题的研究首先是对被告人的辩护律师是否享有独立主体问题进行讨论,认为辩护律师是受被告人委托或者受法院指定,出庭协助被告人行使辩护权,为被告人的合法权益辩护,不是诉讼主体。作为刑事诉讼中的辩护律师,既是根据事实和法律为被告人进行辩护,以维护被告人合法权益的人,又是通过自己的辩护活动,促使侦查机关认真办案,有助于人民法院正确行使审判权。其次关于辩护意见是否要受被告人约束的问题展开讨论,认为辩护人必须从有利于被告的角度进行辩护活动。但要注意辩护人维护的只是被告人的合法权益。我国刑事诉讼中的辩护人,不受被告人意见的约束。他是刑事诉讼过程中的独立诉讼主体。这一时期是中国刑事辩护理论的开端,为以后的辩护理论提出和有效辩护理论的引入形成铺垫。 (3)

  关于无罪推定原则是否可以在我国刑事诉讼中引入的探讨基本形成了两个对立的观点,一种认为“无罪推定”原则防止有罪的先入为主,实际上是无罪的先入为主,这容易放纵罪犯,不利于同犯罪作斗争。造成思想混乱,无助于防止错案。所以,我国刑事诉讼法没有采用资产阶级“无罪推定”原则,是完全正确的。资产阶级的无罪推定原则,具有很大的历史局限性、虚伪性和不科学性,我们决不可简单地搬用。认为无罪推定不能作为我国刑事诉讼的基本原则。另一种认为在我国刑事诉讼活动中,应贯彻以事实为根据以法律为准绳,以无罪推定为补充的原则或者叫作在以事实为根据,以法律为准绳前提下的无罪推定原则。认为无罪推定作为我国刑事诉讼原则具备可取性,应予以肯定。另外,也有学者对此问题持折中态度,认为批判地继承无罪推定原则着重于防止无罪受罚或轻罪重罚。为避免产生片面性与绝对化,所以对于无罪推定原则,我们必须谨慎地加以继承。无罪推定作为世界通行的刑事诉讼基本原则,是法治文明现代化的标志,这项原则的提出主要是防止有罪推定之下,不择手段的获取犯罪嫌疑人、被告人口供,防止冤假错案,这个时期能够对此原则进行开放讨论本身就是思想解放的表现。 (1)

  二、刑事诉讼的理论发展期 (1991-1997)

  (一) 宏观的社会发展背景

  1979年刑事诉讼法规定的办案程序决定了刑事案件实质性的证据、事实审查工作在正式开庭前已经完成,这使得开庭审理成为一种形式,有学者称这种庭审模式为强职权主义模式,1996年修改刑事诉讼法改变了这种审判模式。首先在不根本改变职权主义审判模式的前提下引入当事人主义对抗模式,对其进行功能补充。这种抗辩双方权能对等、平等对抗的审理查明事实的过程,能够保证法官居中裁判。其次是设置了简易程序。对于一些轻罪案件如果事实清楚、证据充分可以适用简易程序,该程序的设置是对普通程序审理案件的分流,提高效率,节约司法成本。再次是自诉案件范围扩大,增加了公安机关、人民检察院不予追究被告人刑事责任的案件。而且对自诉案件规定比较低的证明标准,即“犯罪事实清楚,有足够证据的案件”以利于起诉和立案,利于保护被害人权益。最后是关于强制措施的规定较之前进步最大,立法的新变化是取消了收案审查,建立了取保候审的保证制度。需要说明的是,在这次刑事诉讼法修改的过程中增加了死刑执行方式,明确了注射执行死刑作为新的行刑方式。

  (二) 发展阶段刑事诉讼的理论概述

  如果可以把1978-1990这个时期定位于中国刑事诉讼法学基础知识储备和探索,那么1991-1997这个时期的刑事诉讼法学研究就可以定位于理论应用于实践。解决1979年刑事诉讼立法中的缺陷,为刑事诉讼法的第一次修改进行探索,这些理论问题研究直接影响了这次刑事诉讼法的修改,当然,限于时代,这次修改基本限于刑事诉讼模式的改进。关于刑事诉讼结构或者模式的研究。龙宗智在《现代法学》发表论文,提出了两重结构包括“三角结构”和“线性结构”。所谓“诉讼”,即法学家们所称的“三方组合”。在这一组合中,原告与被告形成一定的诉讼对抗,法官则是居于中间、居于其上的仲裁者,由此形成一个正三角结构。刑事案件按特定程序由侦查、起诉到审判传递。在三机关之间实际存在着一种“工序关系”,即线性关系。对于刑事诉讼结构提出了两重结构理论。同年马贵翔在《现代法学》发表论文对于龙宗智论文理论进行质疑,认为把线形结构作为刑事诉讼的一重结构,于理论上讲不通。认为真正的诉讼仅指控、辩、审的三方组合,这是一种三角组合是可以的,但是线性结构在概念上讲不通。经年,龙宗智在《现代法学》发表论文对马贵翔论文进行回应,认为刑事诉讼不仅存在三角结构,而且是“诉辩双方与审判官距离相等的‘等腰三角’结构”,至于现代许多国家刑事司法中存在的警检法之间的工序关系 (流程关系) ,则认为只是一种“刑事程序”,即诉讼外的行政性程序。龙宗智认为根据前述当事人主义与职权主义各自的利弊,考虑我国的实际情况包括社会需要、制度条件等因素,向当事人主义转变弊大于利。马贵翔认为这个三角结构的“顶点”是法官,“底边”表示原、被告双方在证据运用上的对抗,“等腰”表示法官的公平主持与裁断。 (2) 应该说,龙宗智和马贵翔二位教授的理论之争引领了当时刑事诉讼法学研究的部门法理学研究,使刑事诉讼结构问题研究成为当时热点。

  这一时期对于刑事诉讼部门法理学的研究是奠基性的。总体上,也可以认为这一时期对于刑事诉讼法学本身的基础理论的贡献是历史最好时期,奠定了我国刑事诉讼法学研究的基础理论框架。关于刑事诉讼价值研究,有不同角度的认识,如认为在刑事诉讼中公正、效率和效益应是递次排列的,在最深刻的意义上讲是统一的,共同服务于刑事诉讼的目的。刑事诉讼法的价值选择是兼顾效率与公平,以职权主义为基调,其诉讼模式构架是基于“相对工具主义程序理论”的制度设计,阐述了只有把握这个基础,才能在实现刑事诉讼法双重任务过程中实现相对均衡的追求。认为存在三种价值模式:补偿模式、犯罪控制模式、“正当程序”模式。确立刑事诉讼价值模式,在基本构架上应遵循以下几项原则:建立“灰色模型”、求是与合法相结合以及合法性优先、手段节制原则、动态均衡原则。认为我国刑事诉讼基本原则的要件应是刑事诉讼法的理论与实践中所特有的,而不是其他法律部门所共有的原则,贯彻在刑事诉讼过程中,体现在诉讼活动的各个方面,人民法院、人民检察院和公安机关共同遵守的原则。对于三机关的配合制约原则进行了专文研究,认为具体法律规范在体现“互相制约”上存在的问题:检察院自侦案件失去制约;制约不到位;存在着侵犯对方职权的制约规定。对于配合制约原则有必要采取一些配套和修正措施,应当肯定被告人的主体地位并适当强调辩护人的能动作用,维护诉讼结构的均衡,保障审判在刑事诉讼中的中心地位。刑事诉讼直接目的可以概括为实现国家刑罚权与保障人权的统一,是维护有利于我国经济基础和上层建筑的巩固与发展的社会秩序。在我国刑事司法价值体系中先国家后个体,把国家利益放在优先考虑的位置是合理的,但不能无限制地膨胀。根据目前刑事诉讼的现状与特点,对我国刑事诉讼目的实现中利益冲突与选择问题应采取以下两种原则解决,即国家抑制原则和例外原则。诉讼职能是个历史的、发展的概念,对它的研究也应坚持历史和发展的观点,通过描述出它的发展轨迹来把握其现状和发展趋向。刑事诉讼中控诉职能、辩护职能、审判职能、监督职能的基本担当者即刑事诉讼主体。刑事诉讼法律关系主体与刑事诉讼主体应该进行区分,刑事诉讼法律关系主体与刑事诉讼主体是两个既有联系又有区别的概念,是诉讼活动中两个不同层次的主体。刑事诉讼法律关系主体包括司法机关、刑事诉讼的当事人、其他诉讼参与人。刑事诉讼主体包括公安机关 (含国家安全机关) 、人民法院、人民检察院、劳改机关及其主管司法行政机关、自诉人、被告人,附带民事诉讼的原告人和被告人、法定代理人,在特定情况下也可以成为刑事诉讼的主体。 (1)

  关于刑事证据制度的设计和完善研究是系统性的。首先是关于刑事诉讼中的举证责任问题,刑事诉讼法有关证人权利的现有规定,尚不足以保障证人切实履行作证义务,亟待补充、完善。即实现义务首先应从完善权利入手。其次是关于证据证明能力的探讨。非法取得的诉讼证据不应具有证据能力。否定非法取得的诉讼证据在我国诉讼中的证据能力。证据能力是由法律的规定而产生的,是人们对能够作证的客观事实的外部定型并加以法律化。再次是关于非法证据排除问题探讨。刑事诉讼中的非法证据,是指不符合法律规定的证据内容、证据形式、收集或提供证据的人员及程序、方法的证据材料。最后是关于证据标准问题探讨。认为我国刑事诉讼的证明标准存在三个方面:总体标准是证据确实、充分。客观标准是完全的确定性结合高度的盖然性。主观标准是内心确信与排除任何合理怀疑。这种系统性和全面性的讨论,也基本廓清了中国刑事证据法的重点理论问题,也即证据属性和证明标准的争议,研究的内容有了质的提升。 (2)

  对于1979年制定的刑事诉讼法的修改问题的讨论也是这一时期的重点议题。辩护制度的完善是重点之一,认为律师宜在起诉阶段开始之时介入辩护,律师介入应从侦查阶段对被告人采取强制措施时开始。可以限定在侦查阶段允许律师与被拘留、逮捕的嫌疑人联系,为其提供法律帮助,同时可以另行收集证据为嫌疑人专门辩护作准备,或在侦查中提出有利于嫌疑人的辩护意见。无罪推定原则、程序主体性理论和对立统一规律三者共同构成了刑事辩护制度的理论基础。由于这是首部刑事诉讼法的第一次修改,因而学术界对此关注度很高,提出了大量富有意义的观点和建议,很多也被采纳。对于这个问题,《政法论坛》功不可没,在此期间连续刊发多篇关于刑事诉讼法修改的论文。比如认为中国应该建立科学的诉讼结构,在追求客观真实的同时,保证诉讼的公正性,庭审应由注重职权式的诉讼转向在审判长主持下进一步发挥控、辩双方积极性、主动性的诉讼,增强法庭的抗辩性是诉讼民主的重要体现。合理吸收国外的证据排除规则,贯彻言词原则,为诉讼民主化奠定坚实的基础。充分发挥辩护律师的作用,是实现诉讼民主化的重要标志和有力保障。完善申诉制度,确立刑事损害赔偿程序,使诉讼民主化落到实处。但是由于立法时的历史条件的限制,我国刑事诉讼程序还不够完整,缺乏某些必要的特殊程序。刑事诉讼立法应正确处理发现真实与程序正当、控制犯罪与保障人权的关系。与其他关于刑事诉讼法修改的观点和理论的提出有些不同,陈瑞华认为我国1979年颁布的刑事诉讼法一般将受刑事追诉者在侦查、审查起和审判阶段统称为“被告人”,但在少数场合也把现行犯或应受逮捕的人称作“人犯”。这种规定有其不科学、不合理之处,因而需要在修改刑事诉讼法时对此作出适当的修改。提出了公诉案件中,受刑事追诉者在人民检察院正式提起公诉以前,统称为“嫌疑人”,在人民检察院决定提起公诉或者自诉人提起自诉以后,受刑事追诉者称为“被告人”。解决了长期以来嫌疑人、被告人、人犯的概念区分。 (1)

  三、刑事诉讼的理论的快速发展期 (1998-2009)

  (一) 宏观的社会发展背景

  自1978年以来中国出现的云南昆明民警杜培武杀妻冤案,1998年湖南邵阳刘景明冤案,1999年广西河池孟俊虎、兰永奎冤案等的发生,使学术界明显感觉到非法证据排除对于冤假错案预防中的关键作用。在这个阶段,对于非法证据排除规则的研究从开始引入美国基础理论到构建我国非法证据排除规则的理论,研究不断深入。非法证据排除规则不同于一般证据规则,从美国非法证据排除规则的历史发展来看其承载着特殊的冤案防治使命,既是一项证据制度,更是一项人权保障机制,对于全面遏制刑讯逼供、司法不公具有核心地位作用,因而被世界各国接受。从其他国家对于非法证据的界定来看,一般定位于违反法定程序和取证过程中严重侵犯宪法规定的基本权利两个要素。在中国讨论非法证据排除规则,开始阶段存在价值判断转型的问题,即对于证据属性重要性的认识从证明力向证明能力转变,而这个思维转型以法律程序的正当性为依据,这也直接引致中国刑事侦查活动开始由定罪量刑为目的的实体真实发现向消极的实体真实发现转变。

  (二) 快速发展阶段刑事诉讼的理论概述

  1996年中国刑事诉讼法第一次修改后,刑事诉讼法经过前一阶段的理论储备迎来了新的发展时机。总体来说,这一时期的刑事诉讼法理论问题研究主要集中于证据法本体理论问题,如证明标准、证据属性、非法证据排除等,也有刑事司法制度的试点和理论研究,如刑事和解问题以及辩护律师的权利问题。对于沉默权的研究和讨论,研究参与者甚多,刘根菊、孙长永、卞建林、崔敏等人对此问题研究是开创性的,但观点对立,或认为沉默权是现代刑事诉讼中犯罪嫌疑人、被告人享有的一项基本诉讼权利,也是刑事司法正当程序的一项重要保障。各国刑事诉讼法普遍对沉默权作了规定,有些国家甚至规定在宪法之中,使其上升为一项公民的宪法性权利。许多案例表明,如果赋予犯罪嫌疑人以沉默权,将给侦查破案造成不利的影响,最早确立沉默权的英国从多年的司法实践中发现沉默权规定不利于查明案情,于1994年对沉默权制度作了重大修改,赋予犯罪嫌疑人沉默权,其实际意义就是限制警察的讯问权。我们不主张沉默权,并不意味着警察在讯问犯罪嫌疑人时可以不受任何限制。如果再赋予犯罪嫌疑人沉默权,则无异为侦查工作设置障碍,将造成案件久侦难破。我国刑事诉讼法应当确立沉默权原则并对确立沉默权原则进行了较为深入的研讨,提出了设立沉默权原则的立法模式及修改刑事诉讼法的构想。就总体而言,沉默权在法治国家并没有影响控制犯罪的社会效果,随着刑事司法国际准则的推广,目前世界多数国家对于沉默权的保障仍然处于不断加强的状态之中。英美国家关于沉默权的争论并没有要完全否定沉默权的意思,而只是对沉默权的具体规则有不同意见,坚持和发展沉默权制度,仍然是当今世界刑事司法领域的一种基本趋势。应当尽快根据我国已经参加的国际公约的要求建立沉默权制度,而不应当在已经向国际社会作出庄严承诺的情况下在国内立法和司法实务上裹足不前。但在确立沉默权时,必须对它可能给诉讼制度和司法实践带来的积极作用和消极影响有一个明确清醒的认识。但以后对于沉默权的讨论基本归于沉寂,至少主流法学界鲜有涉及,这也说明司法制度的移植是否符合中国国情是决策层是否采纳的主要标准。 (1)

  应当看到,我国刑事辩护制度与国际标准之间还存在一定的差距,如法律援助的覆盖面较窄、被指控人与律师的会见权受到限制、律师的民事和刑事豁免权未得到确立,这与我国的总体法治程度和现实的国情有着直接的关系。辩护律师权利问题的讨论也是这个时期的重点。适当扩大法律援助案件的范围并提前法律援助律师的介入时间已具备条件,是可行的。比较而言,审前程序中的程序违法行为较之审判程序中的程序违法行为更为普遍。在纠问式侦查构造难以得到根本改变的条件下,暂时不宜规定律师在侦查阶段自行调查取证的权利,但应当规定律师有权查阅侦讯笔录、诉讼文书和鉴定意见,有权申请鉴定、补充鉴定或重新鉴定,有权申请保全证据。程序性辩护是辩护方行使诉权的一种重要方式,其直接目的是促使法庭宣告警察、检察官或法官的程序性违法行为无效,从而使“官方违法者”遭受某种程度的惩罚和制裁,使被侵害的权利获得司法救济。我国应按照诉权与裁判权相互制衡的理论,重新构建程序性辩护制度。 (2)

  以樊崇义教授引领的关于客观真实与法律真实问题的讨论成为这一时期证据法学的亮点。从刑事证据的本质特征、辩证唯物主义的认识论、绝对真理与相对真理的关系,以及司法实践适用中的问题等方面,论证了客观真实理论上的局限性和实践中存在的弊端,提出应把法律真实作为刑事诉讼的证明任务和要求,把排它性作为刑事诉讼的证明标准,并进行了科学的论证。有观点认为客观真实与内心确信是诉讼证明的两个标准,我国诉讼法的规定是应达到客观真实,诉讼实践中凡是达到此标准的即可依法对案件作出处理,未达此标准的只能另作处理。刑事诉讼证明的目的是达到诉讼客观真实。客观真实是绝对真实与相对真实的统一。不赞同用法律真实或相对真实代替客观真实的观点,认为相对真实论的要害是不承认能够证实犯罪人是谁,这必然会导致错判。法律真实是与客观真实相对的诉讼真实观。在学理上,客观真实观是一种形而上的本体论思维模式,其本质决定了它不具备实用性、操作性,无法在司法实践中得到真正的实施,片面地追求更是有害无益。法律真实是符合认识论的具体现实的真实观,它将主观与客观、真理与价值、认识的绝对性与相对性等一系列认识论原理结合起来,成为现实可行的诉讼指导观念。在当前的审判方式改革和建立我国证据制度的进程中,必须更新诉讼观念,以法律真实观作为构建诉讼制度的认识论基础。在对客观真实与法律真实问题讨论的同时也展开了证明标准问题的讨论,理论成果丰富而具备实践意义。在刑事诉讼中,由于诉讼阶段不同,认识的层次和阶段任务有所差异,这就决定了在不同的刑事诉讼阶段应适用不同的证明标准,由于证明责任机理的存在,控方与被告方所负的证明责任或举证责任的性质不同,导致对控、辩双方所适用的证明标准有所差异。无论是刑事实体法律规范还是刑事程序法律规范都不具有判定案件事实是否真实的功能。法律真实论与客观真实论的学术争议,使法学研究长期忽视的认识论受到关注。法律真实论从一开始就没有呈现出清晰的面貌,但它渲染的某些观点对司法者追求案件真相的内在动力产生了消解作用,这种消解作用主要是由它在能否发现客观真实和应否发现客观真实两大问题上提出的与客观真实论的不同见解产生的。总体来看,法律真实论观点并非否定客观真实,而且也是将客观真实作为终极目标。应该说,法律真实和客观真实具备本质一致性,如果说客观真实是一种理想状态,那么法律真实就是一种现实折中,当然这也是基于效率和效益的价值判断为依据。 (3) 司法实践中各种参与主体的法律素养、主观认知都决定了是否可以达到客观真实地理想状态。

  需要特别指出的是关于刑事和解理论的探讨,这是我国刑事司法改革模式的第一次创新,也即首先由若干地区展开试点,学者介入进行相关理论研究,司法机关总结实务经验,因而现在看来刑事和解的学术、实务、立法的互动是最为成功的,通过试点总结经验,理论提升后直接写入2012年刑事诉讼法修改中。中西和谐文化传统的交融、被告人与被害人主体地位的回归、罪刑法定和罪刑相当原则从绝对到相对的理论转变,为刑事和解在中国的适用提供了理论依据。刑事和解制度的出现,提出了一种有别于传统对抗性司法的“私力合作模式”,将被告人—被害人关系置于刑事诉讼的中心,打破了刑事诉讼与民事诉讼、犯罪与侵权的界限,对传统刑事诉讼理论造成了较大的冲击。近年来中国刑事司法实践中兴起的暂缓起诉和刑事和解制度,对中国传统的刑事司法理想构成了实质性挑战,意味着一种新的刑事司法形态———回应型刑事司法在中国的萌芽。应当建立与我国时代背景和法律文化相契合的刑事和解制度,包括填补立法上的缺失,明确其适用程序,并健全相关的配套措施等。我国和谐司法语境下的刑事谅解与西方恢复性司法语境下的刑事谅解有着不同的产生背景,但都旨在促进被害人与犯罪人之间的协商。刑事司法环境的优化与刑事谅解机制的出现为我国刑事和解制度的构建提供了良好的机遇。平衡理论、叙说理论和恢复正义理论是当今西方刑事和解理论中流行的三种解说,其中恢复正义是刑事和解最重要的理论基础。基于实现公正的需要及检察官法律监督者的角色定位,检察机关有义务组织、主导、推动刑事和解实践,并在犯罪嫌疑人要求或同意时主持和解。但也有不同观点,在目前国内有关刑事和解的理论研究和实务操作中,均存在着过度抬高被害人地位的问题,似乎只要被害人谅解犯罪嫌疑人,案件就可以无条件地适用刑事和解。而从本质上讲,犯罪嫌疑人和被害人之间的和解协议能否得到司法机关的认可并导致量刑上的从宽处理,既取决于被害人有无刑事实体处分权,也受到犯罪嫌疑人的人身危险性等因素的制约。因此,被害人的谅解并不是刑事和解的核心要素,应当重视犯罪客体在刑事和解中的价值,它决定着被害人刑事实体处分权的有无与刑事和解的适用范围。虽然目前刑事和解制度在我国尚未法制化,但是在我国的司法实践中却出现了适用刑事和解制度泛化的倾向。适用刑事和解制度泛化的隐患在于可能产生罪刑不均衡的现实结果,可能导致被害人在刑事诉讼程序中重新被边缘化,可能伴生更多的司法腐败。但是反对观点主要是担心刑事和解的负效应,并未否定其正面作用。 (1) 每项法律制度都不可能做到尽善尽美,能否得到具体适用和该项制度的文化浸润密切相关,而刑事和解制度和中国的传统文化一脉相承,因而瑕不掩瑜,在2012年刑事诉讼法修改后顺利写入,取得立法、学术高度认同。

  四、刑事诉讼的理论的稳定发展期 (2010-2018)

  (一) 宏观的社会发展背景

  十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出了“推进以审判为中心的诉讼制度改革”,这是中央全面开展依法治国决策中的重要组成部分,这个决定要求通过诉讼制度改革解决诉讼中,特别是刑事诉讼中影响司法公正和公正裁判的重要问题。要求建立以审判为中心的诉讼模式,要求案件事实、证据、程序争议均要在法庭庭审中予以确认。改革的目的是为了提高司法公信力,确保司法公正,保护当事人合法权益不受侵犯。中国的刑事司法在国家社会管理和治理过程中具有非常重要的作用,对于公正司法,人民群众具有强烈期待。这一时期刑事诉讼的理论问题以此为中心展开,对于最高人民法院设立巡回法庭、设立跨行政区划建立人民法院、人民检察院、完善司法人员分类管理制度开展深入探讨。此间,中央又提出对于司法权运行机制进行改革,对于司法责任制完善问题,人民陪审员、人民监督员制度完善问题积极研究。法官、检察官员额制改革全面落实并建立,最高人民法院发布《人民法院办理刑事案件庭前会议规程》《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程》《人民法院办理刑事案件一审普通程序法庭调查规程》 (简称为“三项规程”) ,推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革,目的是为了提高刑事审判司法公信力。

  (二) 稳定发展阶段刑事诉讼的理论概述

  这一时期是中国刑事诉讼法的成熟发展期,理论研究的标志以“两个证据规则”的出台为前提,催生2012年刑事诉讼法的第二次修改。其中,2014年党的十八大四中全会后开展的依法治国和全面司法改革任务,给中国刑事诉讼法带来了无限生机,使刑事诉讼法学研究成为显学,研究空间变得宽阔而富有意义。继前一阶段讨论证明标准问题后,这一阶段继续在非法证据排除规则的引领下进行证明标准问题研究。应该重新阐释中国刑事诉讼中错判的证明标准,而且应区分启动再审的证明标准、认定错判的证明标准和决定国家赔偿的证明标准。死刑案件的证明标准并没有多少特殊之处。不能根据个别国家的司法程序或者个别学者的学术观点,而对死刑案件的量刑事实确立更高的证明标准。与其他刑事案件一样,死刑案件的定罪标准和量刑标准都是一致的,也就是“事实清楚,证据确实、充分”的标准。同时,也认为我国刑事证据法将“排除合理怀疑”引入到原有的证明标准之中,是从过去注重外在的、客观化的证明要求走向重视裁判者内心确信程度的重要立法尝试。这种立法尝试既不是对“证据确实、充分”标准的简单解释,也不是要降低我国刑事诉讼中的证明标准,而是从裁判者主观认识的角度重新确立裁判者作出有罪裁判的标准。“排除合理怀疑”与“证据确实、充分”的结合适用还存有配套制度、诉讼规则和体系化建设的诸多缺陷和问题,其中证据规则体系的完善应当成为我国证据制度建设的头等要务。“排除合理怀疑”的远期前景是在诉讼和证据规则的完善基础上充分吸纳其理论内涵。在认罪认罚案件中坚持法定证明标准,并不妨碍检察机关在审查起诉阶段就证据较为薄弱的案件与犯罪嫌疑人及其辩护人进行认罪认罚协商,但检察机关必须遵守底线要求并提供必要的程序保障。作为对案件证据的综合评价和判断,刑事诉讼证明标准在适用中很难找到便利操作、易于规制的捷径,但对其适用过程以技术规范指导、案例参照以及程序约束等方式施加影响,有利于克服证明主体的任性,为理性适用刑事诉讼证明标准提供保障。 (1)

  近年来,对非法证据排除理论问题研究可以说是蔚为壮观,理论观点碰撞彰显,成果丰富。新颁行的《办理死刑案件证据规定》和《非法证据排除规定》司法解释确立了颇具特色的非法证据排除规则,为有效实施这一证据规则,改革者需要构建针对侦查行为合法性问题的司法审查机制,确立以司法裁判为中心的诉讼构造。在诸多方面细化和完善了法律和司法解释关于非法证据排除的规定,包括排除非法证据的标准、范围、程序以及证据合法性的证明等。两个证据规定有历史的进步性意义,认为根治刑讯逼供或者其他非法取证的顽疾,仅依靠非法证据排除规则的威慑作用未免过于理想化。这主要因为引起刑讯等非法取证的原因是综合性的。在现有立法规则与司法解释之下,可以结合刑事诉讼法关于控方应当就证据合法性负证明责任的立法要求,以推定的方式,通过程序性、预防性规则来明确非法证据的排除范围。从确立非法证据排除规则,到2012年刑事诉讼法的颁布实施,再到对非法证据排除程序做适度调整,程序性裁判逐步在我国得到培育和发展,成为一种相对独立于实体性裁判的司法裁判活动作为一项基本原则,被告方一旦提出排除非法证据的申请,法院就要优先审查侦查行为的合法性问题,使程序性裁判具有优先于实体性裁判的效力。非法证据排除的证明标准在立法上的双重表述存在缺陷,应当修改为“不能排除”非法取证的单一标准。非法证据排除规则的完善,应当从变革非法证据排除规则只是为了保障无辜者不受错误追究这一逻辑起点开始。应加强证据能力及证明力的理论研究,区分证据能力规则与证明力规则,完善我国证据规则的立法,改变非法证据排除规则一枝独秀的局面。经验表明,在法院相对于侦查机关和公诉机关缺乏必要的独立性和权威性的情况下,非法证据排除程序要得到良好的启动和适用,这将是极为困难的。我国法律向来将非自愿供述作为非法证据排除规则的主要适用对象,并逐步发育出“典型的非自愿供述”与“拟制的非自愿供述”两种形式。与非自愿供述的排除相关的是,惟有将那些受到强迫取证行为直接影响的派生证据和重复自白予以排除,才可以实现排除规则的立法宗旨。庭前会议问题研究。除控辩双方争议较大的情况以外,非法证据排除问题原则上应当在庭前会议中解决,同时法律法规应明确庭前会议中非法证据排除决定的效力。与非法证据排除密切相关的庭前会议制度也在最高人民法院“三项规程”发布后成为研究热点。庭前会议制度的生长,应当在程序法定原则之下,既尊重庭审的中心地位,保持庭前会议与庭审的平衡,又充分释放其功能和影响,实现效率的最大化。通过扩大庭前会议的程序功能,增加认罪认罚程序、结合简易程序和刑事速裁程序的方式进一步明确庭前会议的制度定位,从启动权、参与人、地点、适用程序等方面细化庭前会议的程序设置,从形式和实质两个方面明确庭前会议的法律效力。 (1) 但庭前会议制度仍然处于探索时期,对其功能定位以及和正式庭审的补充、递进关系仍未厘清。

  印证理论问题研究作为学术热点,这一时期仍然持续。印证虽然是经验法则的重要内容,印证规则虽然是证据规则的重要组成部分,但均达不到支撑我国证明模式或证据制度的“分量”,将我国证据制度界定为印证证明模式难逃以偏概全之嫌。刑事庭审实质化改革进程中所表现出的对印证规则的倚重和对印证方法的依赖,极大地阻碍了庭审实质化的有效展开,因此,需要对证据规则和证明方法进行“去印证化”的处理,这样才能为刑事庭审实质化的改革提供重要的内在制度动力。随着司法改革的推进,特别是司法责任制的展开,我国刑事司法领域将会逐渐迈向“让审理者裁判,让裁判者负责”。印证规则问题的根源却在于我国刑事诉讼程序机制的缺陷及公安司法机关对印证规则的不当适用。通过改良印证规则以替代正当程序来控制部分案件的质量,并不是权益之计,而是我国刑事司法制度实现兼顾实体真实与诉讼效率目标的现实路径。刑事证明标准的印证化掩盖了事实认定过程的主观性,虚化了证明标准的制度功能,异化了印证证据分析方法的运用,加剧了庭审证明的形式化,最终影响了我国刑事诉讼制度的合理构建。印证模式的改革方向是坚持印证主导,加强心证功能,注重追证作用,发挥验证功效。随着审判中心主义的推进和排除合理怀疑的落实,我国应当由印证模式走向印证与心证的“混合模式”。“印证”证明模式实际上是一种适应权力垄断的司法体制 (诉讼体系) 和侦查中心主义 (及与之相配套的书面审理模式) 的自我相对理性化的技术机制,是一种缺乏正当程序支撑的、非精细化的证明模式。因此,它在应对重大、复杂案件时难免漏洞百出,也与当前以审判为中心的诉讼制度改革目标相悖。 (2)

  辩护理论研究和之前有所不同,是和有效辩护问题结合研究。审前程序的辩护制度建立和健全,有利于保障诉讼人权,使审前程序合目的性进行,同时,也可能有助于发现真实。根据律师法对律师职业定位所作出的调整,也考虑到刑事辩护制度的改革趋势,我们应当为律师的独立辩护设置一些外部的限制,那就是要求律师在忠诚于委托人利益、实现有效辩护的前提下,遵循一些特殊的职业伦理规范。相对于无罪辩护、罪轻辩护和程序辩护来说,量刑辩护具有独立的诉讼目标,也需要有相对应的独立辩护操作方式。根据近年来刑事证据制度发展和量刑制度改革的实际进程,中国刑事辩护逐步具有了包括无罪辩护、量刑辩护和程序性辩护在内的多元化辩护形态。非法证据的模糊性、程序性裁判的附属地位、检察机关对证据资源的垄断,以及相关证据规则的缺失,导致程序性辩护很难达到预期的诉讼效果。律师的庭前准备和庭审的资源分配都显示出无罪辩护在一定程度上限制了量刑辩护发展,同时,后续的量刑辩护意见既无法贯彻无罪推定原则对被告人的保护,也会冲击先前无罪辩护的效果。两者的紧张关系需要按照一定的思路进行协调。死刑复核程序中的律师辩护状况堪忧。有关刑事辩护的规范从原则到规则,从条件、行为到后果,从授权性规范、义务性规范到保障性规范,其规范体系渐趋成熟,但也存在部分规范在表述上具有不确定性,存在明显的遗漏,对律师权利保障不足或者存在较大争议等瑕疵。独立辩护论必须设置一定的边界,应更多强调辩护人独立于外部干扰,而非独立于当事人,在辩护目标上应当尊重被告人意志,但在辩护策略上可适度独立于当事人,在事实问题上应尊重被告人意见,在法律问题上可适度独立于当事人。认罪认罚案件中有效辩护的实现应以落实值班律师制度为核心。贯彻有效辩护的理念,除了建立带有惩罚性和救济性的无效辩护制度以外,还需要从完善辩护律师从业资格、委托代理协议、收费制度、确立刑事辩护最低服务质量标准、加强法律援助监管以及完善律师职业伦理规范的角度,对刑事辩护制度作出全方位的改革。基于有效辩护的理念,法律应当确立最基本的辩护质量标准,并为律师辩护活动确立一种质量控制体系。律师的有效辩护是保障认罪认罚案件程序公正的理论前提,惟有有效辩护才能保障被告人认罪的自愿性、程序选择的自主性及量刑建议的公正性。 (1) 这一时期的刑事辩护理论的发展是丰富而有实质意义的,其中关于辩护类型的划分和有效辩护理论的引入主要结合中国国情进行讨论反映了理论研究开始积极回应社会需求。

  与速裁程序配套的认罪认罚从宽制度的讨论也是及时而且热烈的,争议点主要是案件处理中是否应该降低证明标准。认罪认罚从宽制度由镇压与宽大相结合等刑事政策演变而来,应当从实体法和程序法两个层面进行改革和完善。从宽处理,是兼具实体法和程序法意义的法律术语。实现刑罚预防、修复社会关系、彰显宽恕精神,应当成为认罪认罚从宽的三大实体法根据。坚持法定证明标准并不妨碍检察机关就证据较为薄弱的案件与犯罪嫌疑人及其辩护人进行认罪认罚协商,也不意味着法院不可以根据案件特点、证明对象的不同进行灵活把握,更不意味着把法庭审判阶段的证明标准简单地适用于审前阶段。在被告人认罪认罚的案件中,实体条件与心证条件不得予以缩减或降低,但对于程序条件可以做出与被告人不认罪案件不同的要求,从而实现认罪认罚案件中证明标准的隐性降低。但此种做法的正当性应以强化被追诉人审前权利保障为前提。明确认罪认罚后从宽处理的具体规则,相应地,要防止相关改革设计与相关举措过度追求效率。 (2) 认罪认罚从宽的制度设计应当重视控辩双方关系的协商性,并通过提升犯罪嫌疑人、被告人的协商能力以确保其认罪认罚的自愿性。

河南快三开奖结果   十八届四中全会后全国首先开展了法院、检察院员额制的试点,根据试点中的问题,学界广泛开展了员额制理论问题讨论,这也为随后进行的以审判为中心的研究奠定了组织基础。 (3) 一般认为法官员额制改革不应当被看成是某种人员资质筛选机制的建立,也不应当被看成是为法官单独序列利益增收所做的制度铺垫,而应当被作为一种法官身份确认和认同机制的实践。优秀法官不仅是改革所赖以依靠的基本力量,而且让优秀法官受惠更是法官员额制改革所应遵循的根本逻辑。同时,还需要针对性地设计员额制的配套制度,从而使得法官员额制成为一种系统或者有效运行的整体。在讨论法官员额制的基础上,反思以侦查为中心带来的弊端,开展了以审判为中心的理论问题研究。坚持以审判为中心,需要对分工负责、互相配合、互相制约原则作出新的诠释和理解,坚持证据裁判原则,为分工负责、互相配合、互相制约提供证据链。讨论推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革,认为应当确立审判程序的核心地位,关键在于适当阻断侦査案卷信息对审理判决产生的影响。以庭审为中心关键在于确保重要证人出庭作证,强化对被告人对质权的保障。以审判为中心不能理解为以审判阶段为中心,也不能理解为仅对定罪证据必须经过审判确定。出罪与入罪同样应当受到司法的严格控制,这是以审判为中心的完整内涵。以审判为中心的诉讼制度改革,为中国刑事诉讼模式的理性转型提供了新的契机,案件将随程序的层层推进接受愈来愈严格缜密的审查。

  刑事诉讼与监察体制改革问题也是研究重点内容。监察委与司法机关协调衔接的实质,是与国家刑事诉讼程序制度的协调和衔接。依据调查案件性质的不同,监察委员会调查权可分为针对违反党纪和行政法规的一般调查和针对职务犯罪的刑事调查。刑事调查活动应受刑事诉讼法基本原理规制。与此同时,职务犯罪的监察权还应与我国检察权、审判权有效衔接,接受检察机关的法律监督,遵循审判中心的诉讼模式。留置与逮捕有着相同的实质,应依照宪法规定纳入司法权控制的范围。国家监察委员会查办犯罪案件,应当允许律师为被调查人提供法律帮助。建议保留人民检察院对于渎职侵权案件的侦查权,形成监察权和侦查权的相互制约关系。监察委员会调查程序应确立调查权行使的权力法定、程序规范、比例原则,厘清监察委员会与检察院、法院分工负责、相互制约的权力关系,将调查权纳入法治化轨道。也有学者从比较法的角度认为应当从我国现行法律出发,参照新加坡及其他地区的经验和刑事司法国际标准进行具体甄别,完善对监察委员会侦查权进行监督和制约的机制。但从2018年最新修改的刑事诉讼法来看,仍然未能建立监察权和检察权之间的制约关系,检察院对于监察委的移送案件只是被动承接。新修订的刑事诉讼法对于检察院可以行使侦查权的案件表述也只是“可以”,因此,监察权和检察权的关系问题仍然是以后的研究重点。 (1)

  五、刑事诉讼基本理论的开拓和探索

  通过对1978年以来刑事诉讼理论研究的总结和回顾,仅仅归纳出今后中国刑事诉讼理论发展的基本趋势是远远不够的,对于四十年来中国刑事诉讼的部门法理学研究总结同样也很重要,因为这直接反映了中国刑事诉讼理论研究对部门法理学的开拓和探索,也即在借鉴和移植国外成熟法律制度基础上,中国刑事诉讼理论研究对中国实际问题的解决方案和创新。除却法理学本身的推进和发展,其他各部门法均展开了自身法律框架的研究和建构,刑事诉讼法也不例外。虽然众多学者对此展开讨论和研究,但一个学科部门法理学的建立并非一蹴而就,尤其是创建成熟而又能够广泛接受并运用于立法、司法、执法实践的理论体系。根据结构学说理论,事物在整体上发挥有效作用,需要首先明确事物作为整体是由那些独立而又联系的个体构造而成,其次,明确组成个体分别对这个整体有什么贡献和作用,再次明确个体之间是一种什么样的逻辑关系,最后才能构建成熟而又稳健的结构体系。对于刑事诉讼也是如此,刑事诉讼部门法理论就由刑事诉讼的价值、目的、构造、阶段、主体、客体、法律关系、行为等基本范畴组成。这四十年中国刑事诉讼理论研究的变迁历程充分表明了对上述问题是一种从无到有的逐步学习、积累和创新过程。初期只是对这些基础理论相关概念进行初步引介、说明,进而根据国外相关理论对概念的含义、要素以及各概念之间的相互关系进行深入分析,最后对中国刑事诉讼运行中的问题进行理论提炼和解释并上升到立法。

  从刑事诉讼理论研究成果的变迁历程来看,初期的刑事诉讼部门法理探索主要围绕刑事诉讼构造、刑事诉讼目的和刑事诉讼价值展开,当然,现在看来,这些问题不仅重要而且迫切,理论相关研究成果不但引领刑事诉讼学界研究方向,而且直接影响立法者的价值判断和取向选择。刑事诉讼的构造、价值、目的等理论问题也同样引领法理学、宪法学研究者密切关注,因为刑事诉讼的这些研究和人权、秩序、效率、公正等法学基本问题密切相关。这也为以后的刑事诉讼理论研究中,刑事诉讼主体、客体、法律关系、诉讼行为等概念的相关理论完善进一步拓展空间。

  总的来说,这四十年刑事诉讼理论研究为中国刑事诉讼理论体系的构建奠定了重要基础,也同时为中国刑事诉讼现代化作出贡献。在这种理论体系构建过程中,正当程序理念的确立就得益于对刑事诉讼目的研究,使刑事诉讼法服务于刑法的工具主义观念得到转变。程序正义理念逐渐被承认和接受,这也主要是通过对刑事诉讼价值的研究归纳出了刑事诉讼独立的程序价值。而刑事诉讼构造理论的引入和研究,对于分析中国刑事诉讼构造存在的问题,以及当前“以审判为中心”理念的提出均具有深远影响。这样看来,有必要对这四十年中国刑事诉讼理论的开拓和探索进一步分析,为今后刑事诉讼理论体系构建总结经验和导向。

  (一) 刑事诉讼价值

河南快三开奖结果   关于刑事诉讼价值的研究是刑事诉讼部门法理体系的首要问题,之所以重要是因为刑事诉讼程序是由国家公权力机关代表国家、社会和被害人,对犯罪嫌疑人、被告人进行诉讼以维护国家和社会秩序并安抚被害人。在整个刑事诉讼活动中,为保证诉讼过程的公平、公正,通常会赋予被告人、犯罪嫌疑人一定权利以对抗强大国家公权力对其的追诉。作为被追诉对象,犯罪嫌疑人、被告人处于被动防御地位,而追诉方拥有强大的国家机器作为后盾,双方地位存在天然不平等,只有权利对等才能节制国家公权力。虽然发现案件真实是刑事诉讼存在的首要和必然功能,但是根据比例原则的理念和要求,必须使追诉权这种公权力的行使控制在一定限度内,保障刑法的实体法实施的工具意义功能必须被限定在可控限度内,在惩罚犯罪和保障人权之间寻找平衡点。为实现上述平衡,通常在刑事诉讼活动中设定相应的准则、原则和规则来规范行为的有效和无效,程序的正当与违法,使实体法的实施受到程序正当性控制,而不是不择手段去完成实体法的工具任务。

  对于刑事诉讼法,两大法系基于各自法治文明并不具备同质性,但均在惩罚犯罪与保障人权二者之间寻求平衡以维护司法公正。反观中国司法实践就会发现,中国1979年才确立第一部《刑事诉讼法》,这也意味着之前三十年刑法的实施,并没有刑事诉讼程序对追诉行为进行限制和控制,因此“重打击,轻保护”就成为刑事司法的“痼疾”,也是滋生冤假错案的温床。因此,在陈瑞华教授看来,中国刑事诉讼价值应该区分为工具价值和内在价值,在不同的社会阶段,针对不同的法律问题,对于刑事诉讼程序设计应当在二者之间有所取舍。

  (二) 刑事诉讼目的

  和刑事诉讼价值研究密切相关的是对于刑事诉讼目的研究,刑事诉讼价值研究主要解决刑事诉讼程序的设定目标和评价标准,使其具备一定意义的普遍承认和适用性。如果说研究刑事诉讼价值的目的是找寻刑事诉讼程序进行中行为判断的普遍规律,那么研究刑事诉讼目的就是为了确立刑事诉讼立法所要遵循的基本准则,规范刑事诉讼活动的方向。从上世纪九十年代初开始,中国刑事诉讼学界开展了对刑事诉讼目的的广泛而富有意义的讨论,也取得了丰硕成果,为以后的刑事诉讼法修改完善奠定了基础。

  从我国的刑事诉讼立法来看,关于刑事诉讼目的的表述是和刑事诉讼法的任务扣接在一起的,从1979我国首部刑事诉讼立法开始就在开篇规定了刑事诉讼立法的任务。但是,中国刑事诉讼立法“重打击,轻保护”的立法趋向一直没得到明显改善,直到2012年刑事诉讼修改才将保障人权问题明确提出。大体上看,有关刑事诉讼目的的研究经历了两个阶段:“一是将惩罚犯罪作为首要目的的时期,这以一些刑事诉讼法教科书的有关论述为标志;二是将惩罚犯罪与保障人权并列为刑事诉讼目的的时期。”[1] (P.41-43) 因而,本质上看,关于刑事诉讼目的研究中讨论惩罚犯罪和保障人权的内涵,进而分析两者之间的关系,其出发点仍然是犯罪嫌疑人、被告人、被害人基本权利和自由以及国家和社会利益的保障问题。从惩罚犯罪和保障人权的相互关系来看,必须认可惩罚犯罪也是控制犯罪的重要手段,通过刑罚惩治犯罪行为以恢复社会秩序和维护公共安全,这也是刑事诉讼目的的应有之义。但在适用刑罚惩治犯罪的同时,也必须维护刑事诉讼程序的正当性和公正性,这也是现代社会法治文明现代化的标志。“刑事诉讼立法的历史,在一定意义上讲,也就是刑事诉讼被告人权利保护不断加强的历史”[1] (P.45-48) ,因而,刑事诉讼目的研究就是犯罪嫌疑人、被告人维护自身合法权益应当取得相应权利保障,以抗衡强大的国家公权力机关的追诉权。

  (三) 刑事诉讼构造

  刑事诉讼的价值和目的研究非常重要,从前边总结来看,也取得了很大进展并对立法产生了实际影响。因此,上述研究是卓有成效的,但是,是否能够达到立法所预期的价值和目的,还需要对刑事诉讼中的三个重要主体,也即控诉、辩护、审判三方的法律地位和法律关系问题进行研究,这就是刑事诉讼部门法理中的重要内容———刑事诉讼构造。刑事诉讼构造概念的提出,使学术界对于刑事诉讼各程序开始联结成为一个整体进行研究,着眼于控诉、辩护、审判三方在在刑事诉讼中的法律地位和相互关系,而程序之间的制约关系研究也成为司法改革的重要内容。

  “刑事诉讼构造其实有横向构造和纵向构造之分,前者是指控诉、辩护、裁判三方在各自主要诉讼阶段中的法律关系,而后者则是指三方在整个刑事诉讼程序中的法律地位和关系。如果说,横向构造不过是着眼于三方主体在各个程序横断面上的静态关系的话,那么纵向构造则更加强调三方在整个诉讼流程中的动态关系。”[1] (P.54-55) 更为重要的是,中国刑事诉讼存在“人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼,应当分工负责、互相配合、互相制约,以保证准确有效的执行法律”,这项原则的确立,使中国的刑事诉讼构造成为一种“流水作业”的构造[1] (P.57-60) 。应该说,从1979年刑事诉讼法立法开始至1996年第一次修改,再到2012年刑事诉讼法修改基本上只涉及到“横向构造”的改进和完善,较少涉及纵向构造问题的改革。但纵观外国的刑事诉讼构造,具备一定程度的共同性,也即司法裁判活动居于刑事诉讼的中心地位,这种刑事诉讼构造被称为“以审判为中心”的诉讼构造,突出了裁判机关对于审判前追诉活动合法性的审查,这也是程序性裁判的基础。2010年以后,国家逐渐平反了“呼格”、“聂树斌”、“赵作海”等冤案,冤案的平反使人们认识到“流水作业”式刑事诉讼构造的弊端和隐忧。在党的十八届四中全会以后,逐渐接受了“以裁判为中心”的理念,推行“以审判为中心”的刑事诉讼理念,构建新的刑事诉讼构造,辅以法官、检察官员额改革,省以下统管保证审判权独立行使,使“以审判为中心”真正实现,推动庭审实质化。

  (四) 刑事诉讼模式

  在确立和构建了理想状态的刑事诉讼构造后,刑事诉讼模式的理论研究就显得非常重要。基于案件事实发现的局限性和司法资源投入的有限性,使传统的当事人主义模式和职权主义模式的世界两大法系刑事诉讼制度面临挑战。当然,这也是协商性司法理念孕育而出的现实基础,为“合作式司法模式”的开拓与发展打开了空间。无论是大陆法系的职权主义还是英美法系的当事人主义,均可归类于对抗性刑事诉讼模式之下,立法对于控辩双方对等赋权,平等对抗完成刑事诉讼任务。但是,不管是大陆法系还是英美法系的对抗模式,都建立在被告人不认罪和有罪抗辩基础上,一旦被告人做出认罪具结,所谓的对抗模式也就不存在适用空间。考察中国这四十年来刑事诉讼理念发展,制度建设基本上还是在惩罚犯罪与保护人权方面寻找平衡,既要求正确实现国家惩罚权,又要求维护社会正义,防止冤假错案。同时也努力保障犯罪嫌疑人和被告人的正当权益,体现出制度设计中的正当程序,使国家追诉权得到制衡。但是,随着社会、经济发展,人们的矛盾、冲突、争议也开始变得多元、复杂,国家投入解决争议的司法资源变得十分有限,法院、法官不堪重负,与此同时,错案发生对司法公信力也是极大挑战。中国也开始面临刚刚建立起来的对抗性刑事诉讼模式与如何适应经济、社会发展之后的司法资源有限性问题。

河南快三开奖结果   在对这种对抗性刑事诉讼模式进行充分检视的基础上,一种建立在犯罪嫌疑人、被告人自愿性作出认罪供述前提下的新刑事诉讼理念开始出现,国外称之为协商性司法或者称为合作性司法。比如英美法系中的辩诉交易制度的形成与发展,就是产生在刑事诉讼中的合作形式,通过一定协商,被告人自行认罪,而控方则会说服法官审判时在定罪或量刑方面给予被告人相应的优惠。这也形成一种示范效应,激励更多被告人放弃和公诉方对抗,使控辩双方在刑事诉讼中协商和妥协的空间更为充分。2012年刑事诉讼法修改,正式将中国特色的刑事和解制度写入刑事诉讼法,使刑事和解这种合作式司法模式成为对抗式刑事诉讼模式的有效补充。2018年刑事诉讼法再次修改,这次修改使犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚从宽制度也成为中国对抗式刑事诉讼模式的有效组成部分。

  (五) 程序性制裁

  2010年的《死刑证据规则》《非法证据排除规则》可以看做是中国刑事诉讼程序性制裁有效实施的开始,而且直接影响了2012年中国刑事诉讼模式的修改。随后最高人民法院、最高人民检察院发布的对刑事诉讼法的适用解释,最高人民法院的“三项规程”以及2017年颁布的《严格排除非法证据若干规定》陆续出台,一直延续到2018年刑事诉讼修改,这近十年时间基本可以看做是中国刑事诉讼理论以非法证据排除为核心展开的程序性制裁理论探索和拓展时期。

  刑事诉讼活动中的程序性制裁是通过特定程序宣告特定刑事诉讼行为或者结果无效,体现不具备法律既定效力或者裁定撤销诉讼行为所产生的法律后果。反观中国的刑事诉讼立法就会发现,广泛应用于大陆法系和英美法系的程序性制裁其实也存在于中国的刑事诉讼程序中,比如发回重审、非法证据排除等。通过2010年以来的中国非法证据排除立法考察就会发现这种刑事诉讼中的程序性制裁已经具备独立于实体性裁判的独立价值:维护刑事司法中的程序正义并保障被追诉人的权利救济。程序性制裁可以使刑事诉讼中作为追诉方的警察和检察官开展活动必须遵守法律程序,否则面临诉讼行为或者结果被宣告无效或者被排除,这也充分说明纵然案件事实被发现,但如果取证行为违法,证据被排除,事实发现仍然不具备正当性。从程序性制裁理念在中国的发展来看,行为被动接受到思想主动适用成为警察、检察官、法官的工作遵循,认识到程序性制裁结果维护的不仅是程序正义本身的权威,而且保障的是被追诉方的诉讼权利,更重要的是体现宪法规定的基本人权。

  六、中国刑事诉讼理论问题研究的未来趋向

  归纳、总结1978以来的刑事诉讼理论问题研究,目的是为了更好地总结经验,凝练前进方向。当前所处的全面依法治国时代,刑事诉讼法本身所面临的制度改革问题比以前任何时候都要深刻、迫切。这种理论问题的研究压力不仅来自刑事诉讼活动的直接参与主体,而且源于普通民众对于刑事诉讼制度运行的法治关切。而法学研究者的理论总结本身就是对于社会关注点的学术贡献。基于以上考虑,对于中国刑事诉讼理论问题研究的未来趋向进行整理,以期抛砖引玉。

  (一) 法学家引领以立法完善为问题导向的理论探索

  不仅刑事诉讼法,乃至所有部门法,可以预期在今后很长时间内都处于动态调整过程中,因而法律修改未来仍然是中国刑事诉讼法学家理论研究的主要任务。综观1978年以来中国刑事诉讼的研究历程,明显感觉到法学家引领法学研究影响法律修改是推动法学研究发展的重要力量。回顾刑事诉讼法学的理论问题,可以发现大部分研究都是围绕刑事诉讼法修改和完善进行选题。1996年刑事诉讼法第一次修改前,主要就刑事诉讼法需要修改的内容进行深入研究,并提出了建设性意见。对于修改刑事诉讼法的总体思路,认为应当将刑事诉讼法原则规定单独成章,并建议补充规定无罪推定原则、言辞直接原则、法官责任原则、人民法院依法独立审判的原则等。1996年到2012年刑事诉讼法第二次修改前,主要就1996年刑事诉讼法修改未解决的以及新出现的问题进行了探讨。认为应当将保障人权纳入刑事诉讼法概念中,确立以人权保障为核心的诉讼原则。增加司法参与原则,体现人民当家作主的国家本质。另外,确立程序本位的刑诉理念,重视正当程序,纠偏我国一直以来重实体,轻程序的固定思维。

  2012年刑事诉讼法修改后,总体认为虽然修改后的刑事诉讼法在人权保障方面有进步,但在以审判为中心的核心理念仍需通过立法完善来体现。认为我国的证据制度仍然存在不足,尤其在非法证据排除方面存在适用范围不明、程序混乱模糊等问题,提出了对不同的证据类型适用不同的证明标准等建议。在强制措施方面,提出为了防止监视居住成为变相羁押或者变相释放,应限定指定居所监视居住的适用范围。应当处理好刑事案件速裁程序中程序公正与效率的关系,在其适用范围上不作过多限制。2018年的刑事诉讼法修改由于距离最近一次修改时间不久,因而更多的焦点围绕监察法与刑事诉讼法衔接展开,诸多法学家通过发文、研讨会积极回应立法需求,但对立法影响有限。以后监察权、检察权的相互关系,包括调查权的性质的研究应该成为研究重点继续探索。

  (二) 以理论研究为问题导向建立刑事诉讼的部门法理

  刑事诉讼法学是在刑事诉讼法的基础上发展起来的,作为一门应用性的法律学科,关注前沿应用研究的较多,而关注基础理论研究的较少。刑事诉讼法学的部门法理研究是对刑事诉讼法中的基本概念、原理的基础性总结和归纳。随着我国刑事诉讼法制体系的健全,刑事诉讼理论研究体系经历了基本形成到不断丰富发展的过程。在刑事诉讼法颁布后,构建我国刑事诉讼理论体系就成为现实需要,刑事诉讼部门法理研究以刑事诉讼法内容为基础,开展了有关刑事诉讼的指导思想、基本原则、诉讼程序、证据制度、辩护制度以及我国特有诉讼制度等方面的研究。此外,还对刑事诉讼的法律关系、价值、诉讼主体、客体、职能、诉讼行为等内容进行了深入研究。证据制度是刑事诉讼部门法理研究最为关注的领域之一,因为证据是认定案件事实的依据,是诉讼的核心与灵魂。对证据制度的研究主要集中在非法证据排除规则、证明标准、传闻证据、意见证据等方面。辩护权的探讨主要是对辩护人的诉讼地位、诉讼权利、诉讼作用以及强化诉讼制度的必要性等问题展开,提升辩护人在诉讼中的地位,强化辩护人在诉讼中的作用,这也包括今年以来对于有效辩护理论的研究

  (三) 以司法改革研究为问题导向进行研究范式革新———从法学理论的单纯移植向世界的眼光中国的问题转变

  问题研究从实践中来,最终又要回归到实践中去,对于法学研究者来说,实践推动理论的研究,司法改革这一实践是刑事诉讼法学研究问题的主要来源之一。改革开放以后,特别是党的十八大以来,全面推进依法治国,深化司法体制改革,为刑事诉讼研究提供了丰富的拓展空间,以司法改革为问题导向的研究也成为了刑事诉讼研究的重要内容。加强人权司法保障是建设法治国家的重要内容,也是司法改革的指导思想,以审判为中心是司法改革的总体方向和目标,并对以审判为中心的诉讼制度改革进行了深入研究。其实类似员额制、速裁程序、认罪认罚从宽等问题以前都有研究成果引介国外经验,但是在本轮司法改革理论研究中和之前不同,问题的探讨均植根于中国的司法实际提出相关对策,也就是陈瑞华教授提出的“世界的眼光,中国的问题”学术研究观点。

  例如法官员额制很早就成为我国司法改革的一项重要任务,从提出到实践的发展过程中,对这一制度研究的重点也在发生着变化。早期关于法官员额制的研究主要是解决法官素质低下,从正确核定员额、科学安排审判流程、提高审判效率等方面提出建议。然而法官员额制并不能直接发挥提高法官队伍素质的功能,因此也有提出法官员额制的真正目标在于对法官积极性的调动和对司法活力的激励。认为当下以及未来的员额制改革应当将重点放在强化法官身份认同、使法官身份去行政化上,确立起法官以审判活动为中心的职业理念。再比如构建刑事速裁程序是司法改革中化解简易程序提速难的必然要求,但在实践中,刑事速裁程序在案件适用范围、认罪程序、量刑协商等方面还存在缺陷。因而提出应当扩大速裁程序的案件适用范围、完善刑事速裁的启动与回转程序、庭前准备程序,构造对被指控人的认罪自愿性审查机制。

  (四) 以研究方法为问题导向进行创新

  作为以刑事诉讼法、刑事诉讼活动为研究对象的法律学科,必然要遵循一定的研究方法。规范研究方法主要是对法律规范的文理解释和价值分析,例如理念研究、解释学研究、法律规定分析等。但规范研究偏重于理论思辨,可能与司法实践存在脱节现象,总体上,应当建立以宪法和基本法规范为主、以司法解释和地方规则为补充、以个案裁判为基础的动态分析体系。与规范研究方法对应,比较研究方法在刑事诉讼法学研究中得到了广泛应用,出发点在于我国刑事诉讼法学研究起步较晚,相关制度还不成熟,因此许多通过对两大法系国家不同刑事诉讼制度的比较,希望对完善中国刑事诉讼法有所启发。除了具体研究方法的运用,也对刑事诉讼法学研究一直以来运用的研究方法进行了整体反思,提出我国研究方法的运用存在着诸多问题和缺陷,例如研究多从抽象价值层面出发,较少关注实践;有些实证研究局限于有限的个案,在方法运用上缺乏科学性与严谨性;一些比较研究只是机械照搬或简单比较,缺乏深度的背景分析,应由简单制度的比较向更体系化更深入的比较发展等,应该结合立法、司法实践中存在的问题进行更加严谨、科学的研究。除此之外,实证研究方法和模式研究方法也在刑事诉讼研究中戮力前行。

  一是实证研究方法。在我国刑事诉讼研究过程中注重比较研究,希望将域外成熟的刑事诉讼理论和制度运用到完善我国的刑事诉讼法制体系中。这当然没有问题,然而,这些外来经验难以适应我国现有制度和规则,发挥其应有作用和理论预期差距很大。因此实证研究越来越受到重视,结合具体审判实例对刑事诉讼法问题进行深入研究,从本土的法治经验中总结出自己的法学理论。近年来,左卫民教授团队通过和基层法院、检察院、公安机关合作,对制度的实践运作和试点效果进行理性分析,提出了具有针对性的完善建议。也有学者运用问卷、访谈等方法,对速裁程序、检察机关监督权、非法证据排除、审判公开、侦查人员出庭作证等问题进行了深入的研究,取得了重要的研究成果。近年来,大数据分析属于实证研究方法之一,往往以较多的案例或数据为样本,对某一刑事法律制度开展实证研究,但是“大数据”的标准应该如何核定也存在问题,也即多少数量值的比较分析可以获得对于全局的正确认知。

  二是模式分析研究方法。模式分析方法是进行学术研究的方法之一。之前的模式研究大多集中于职权主义诉讼模式和当事人主义诉讼模式的理论研究与制度构建研究,也取得了大量研究成果。在诉讼模式引入时,普遍认为我国刑事诉讼关注犯罪控制、重视司法机关的职权发挥,属于职权主义诉讼模式。随着刑事诉讼制度的发展,出现了混合模式的观点,认为我国刑事诉讼是以职权主义为主、以当事人主义为辅的诉讼结构。近年来,也有认为在我国刑事诉讼中存在合作式诉讼模式。但是,之前的模式研究方法基本止步于此。近年来陈瑞华教授以模式研究方法开展本土理论研究并取得高质量成果,比如,关于法官责任制度三种模式的探讨,辩护律师调查取证的三种模式,辩护权制约裁判权的三种模式,程序价值理论的四种模式等理论问题的探讨都取得了令人耳目一新的理论观点。

  参考文献
  [1]陈瑞华:《刑事诉讼的前沿问题》, 中国人民大学出版社2011年版。

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